[בעל הזכויות בתמונה זו לא אותר. לכן, השימוש נעשה לפי סעיף 27א' לחוק זכויות יוצרים. בעל הזכויות הראשי, אנא פנה ל: yehezkeally@gmail.com]

[לאוסף המאמרים על 'שלטון החוק ומשמעויותיו, לחצו כאן] [מתוך הספר: אופן הטיפול של מדינות דמוקרטיות במרי אזרחי אלים. למעבר לתוכן העניינים לחץ כאן]

ניצב משנה בגמלאות, ד"ר פנחס יחזקאלי הוא שותף בחברת 'ייצור ידע' ואיש אקדמיה. שימש בעבר כראש המרכז למחקר אסטרטגי ולמדניות של צה"ל. הוא העורך הראשי של אתר זה.

*  *  *

מבוא 

מתוך הנחה, שאין נוסחת קסם שתאפשר פתרון מכני להתמודדות עם קריאות תיגר קיצוניות, על כל משטר דמוקרטי נגזר לעצב מערכת של כללים, שתאפשר לו להתמודד עם הביטויים השונים של הקיצוניות, כאשר אלו מתרגשים ובאים עליו (פדהצור, 2004, ע' 32). כללים אלה מציפים את המתח והתנגשויות בין שלטון החוק לבין צרכי הביטחון, שהוא מצב מובנה בתוך השיטה הדמוקרטית שלנו (נויברגר, 1996, ע' 9; הורביץ, 1991, ע' 7). כבר בפרק המבוא נוכחנו, כי דמוקרטיה, החשה עצמה מאוימת, נוטה להשיל מעליה חלק מהמגבלות הדמוקרטיות. היא נוטה לראות בביטחון ערך עליון, ובשם "קדושת הביטחון", היא עלולה לעשות מעשים הפוגעים בחירויות האזרח ופוגעים בהליכים דמוקרטיים (נויברגר, 1996, עמ' 7, 9; לוי, 2002, ע' 4).

בעת ניהול מצבי איום יש אמנם למשטר הדמוקרטי יתרונות מסוימים על פני משטרים אחרים, כמו זרימת מידע חופשית והיכולת לגייס תמיכה ליעדי הביטחון הלאומי, כאשר אלה עומדים לדיון ציבורי (בן דור, 2003). אולם, אין חולק, כי בעת כזו בולטות דווקא עכבות הדמוקרטיה, במיוחד ברמה הטקטית: הקושי בשמירת סודיות; נוכחות מתמדת של התקשורת והיכולת של היריב לטפלל אותה; הכללים והחוקים של בתי המשפט; הפחד מפני ביקורת הציבור ודעת הקהל שאינה מתרצה בקלות; הדאגה מוועדות חקירה בעתיד; החשש בבתי המשפט; נורמות חברתיות ואתיות שונות המהוות חסמים בפני פעולות מסוימות – כל אלה אינם עולים בקנה אחד עם אמצעים לשמירת הביטחון הלאומי במדינה דמוקרטית, בעוד שמשטרים דיקטטוריים משוחררים מאילוצים אלה (בן דור, 2003). כך קבע בית המשפט העליון באומרו, כי:

... זה גורלה של דמוקרטיה, שלא כל האמצעים כשרים בעיניה, ולא כל השיטות בהן נוקטים אויביה פתוחות לפניה. לא פעם נלחמת הדמוקרטיה כאשר אחת מידיה קשורה לאחור. חרף זאת, ידה של הדמוקרטיה על העליונה, שכן, שמירה על שלטון החוק והכרה בחירויות הפרט, מהוות מרכיב חשוב בתפיסת בטחונה. בסופו של יום, הן מחזקות את רוחה ואת כוחה ומאפשרות לה להתגבר על קשייה (בג"ץ 5100/94).

למרות קביעות אלה, מובעת בבג"ץ 5100/94 גם העמדה, כי יכול להיות מצב שבו הקשיים הביטחוניים הם רבים מידי, וכי אז, נדרשת הסמכות לנקיטה באמצעים אחרים (במקרה זה בנושא שימוש באמצעים פיזיים בחקירות השב"כ). במקרים כאלה נשאלות השאלות, מתי יש לבטל כללי משחק קיימים? לכמה זמן? איזה מהכללים יש לשנות או לבטל ומי רשאי לבטל אותם? מתי מתחילות הפגיעות במשטר הדמוקרטי, בשם הביטחון, לאיים על עצם קיומו של המשטר הדמוקרטי? מתי הן מוצדקות מן הבחינה הביטחונית? מהו האיזון הנכון בין ערכי הקיום והביטחון לערכי החירות והדמוקרטיה? (בן דור, 2003; נויברגר, 1996, עמ' 9).

הקשיים בפניהם עומדת דמוקרטיה המתמודדת עם בעיות של ביטחון לאומי מתעצמים כאשר מדובר באיומים ביטחוניים הבאים מבפנים. כלפי איום חיצוני מסוגלת הדמוקרטיה לגבש הסכמה ולגלות לכידות חברתית בעוד שכלפי איום פנימי תתקשה להסכים על היקפו, מידת הסכנה שבו והדרכים לפתרונו. צעדים שייראו בעיני חלק מהחברה נכונים ומוצדקים, עלולים להיראות על ידי חלק אחר בה מוגזמים ומיותרים.

פדהצור (2004), בספרו "הדמוקרטיה המתגוננת בישראל" מביא שני פרדוקסים המלווים את הדמוקרטיה שנים רבות (שם, עמ' 14-13, 16):

הפרדוקס הראשון הוא מה שקרל פופר (בתמונה מ- 1980 משמאל; מקור הצילום: תמונה חופשית שהועלתה על ידי LSE Library לאתר flickr) כינה "פרדוקס הסובלנות" – עד איזו מידה ראוי שמשטר דמוקרטי יאפשר לכלל אזרחיו, ובכללם אלו המבקשים לחתור תחתיו ותחת ערכיו, חופש פעולה מלא, וכך, בעצם, להקל עליהם לקרב את הדמוקרטיה אל קיצה.

הפרדוקס השני, הנגזר מן הראשון מתמקד בשאלה, עד איזו מידה רשאי משטר דמוקרטי להילחם בכוחות קיצוניים שצומחים מתוכו וקוראים תגר על ערכיו הבסיסיים ועל יציבותו? שהרי, ככל שיחריף המשטר את המאבק בכוחות אלה, יכורסמו יסודותיו, עד שיטשטשו, לכאורה, הגבולות בין שיטות הפעולה של הדמוקרטיה הנלחמת על חייה, ובין הקיצוניים מבקשי נפשה.

משני הפרדוקסים הללו מעלה פדהצור את השאלה, האם יש בתגובה נוקשה של הדמוקרטיה, שגובה ממנה מחיר כבד, כדי למגר את הקיצוניות ואת האלימות ולשמר את יציבותו של המשטר; או שמא, בשם רעיון "הדמוקרטיה המתגוננת", הולכת מדינת ישראל ומאבדת את צביונה הדמוקרטי? והאם אין אמצעים המסוגלים להתמודד עם האיומים הללו במחירים פחות כבדים?

כל הקשיים והדילמות הללו מוקצנים במיוחד במדינת ישראל, שהיא אחת המדינות היחידות שעצם קיומה הפיזי מוטל בספק. למרות זאת, הצליחה ישראל, עד כה, לשמור על אורח חיים דמוקרטי ועל רמה סבירה של זכויות אדם לאזרחיה (הופנונג, 1991, ע' 9). אולם, דומה, כי לא לעולם חוסן, וקשיים אלה מהווים, כיום, איום ממשי על המשך קיומה ועל שמירת שלטון החוק במערכותיה (הדרי, 2002, עמ' 72-71). על כן, אין פלא שנושאי הביטחון מצויים תדיר על סדר יומו של השולחן המשפטי, ונפח תשומת הלב המוקדש להם גדול. הסיבה לכך היא, על פי היועץ המשפטי לשעבר ושופט בית המשפט העליון, אליקים רובינשטיין, כי:

הם מצויים בלב המאבק הישראלי. הם נוגעים, בסופו של יום, לכולנו, וחלקם גם שנויים במחלוקת בתוך המערכת הציבורית הישראלית (רובינשטיין, 2002).

שופט בית המשפט העליון לשעבר, יצחק זמיר קבע כי (ראו תמונה משמאל; יוצר התמונה: Jonathan Klinger; המעלים לרשת: יצחק זמיר ונמרוד ברנע; קובץ זה מופיע תחת הרישיון Creative Commons ייחוס-שיתוף זהה 2.0 לא מותאם.):

לפני ארבעים שנה קמה מדינת ישראל. בהכרזה על הקמת המדינה נאמר, כי היא "תבטיח שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה, בלי הבדל דת, גזע ומין". באותה שעה נלחמה ישראל על חירותה. מלחמה זאת טרם נסתיימה. הסכנה לביטחון המדינה עדיין קיימת מבית ומבחוץ. מזה ארבעים שנה, ללא הפוגה, מתנהל המאבק על הביטחון. מאבק זה תובע מחיר. בין היתר, הוא תובע את מחירו בזכויות האדם... מלחמה – אמר פעם שופט אנגלי – אין מנהלים לפי העקרונות של המגנה קרטא... הביטחון הוא תנאי לקיום. ללא קיום אין משמעות לאינטרסים אחרים... (לעומתו) המשפט, יותר מאינטרסים אחרים, הוא עיקרון מופשט. לעומתו, הביטחון הוא ערך מוחשי. הפצצה והדם מדברים בקול רם, ברור ומשכנע יותר מן המילים והכללים. אפילו מבחינה מוסרית, האינטרס של הרבים בקיום, עדיף על האינטרס של היחיד בחירות (זמיר, 1996, ע' 274).

זמיר הדגיש, כי, "כאשר נוצרת התנגשות חזיתית בין הביטחון הלאומי לבין זכות מזכויות האדם, ואין דרך ליישב ביניהן, גובר הביטחון הלאומי. במקרה כזה, עדיף האינטרס הקיומי על אינטרסים אחרים. גישה זאת זוכה לתמיכה רחבה, והיא מקובלת גם על בית המשפט. כך במדינת ישראל וכך גם במדינות אחרות (שם, ע' 275).

הקהילה הבינלאומית מכירה בזכותה של מדינה לאחוז באמצעים יוצאי דופן על מנת להתגונן בפני חתירה פנימית כנגד המשטר או בפני איום חיצוני על עצמאותה. אבל, לא בכל אמצעי. דרכי היישום של זכות ההגנה העצמית וההגבלות המוטלות על השימוש באמצעים חריגים בנימוק של צורכי ביטחון, הם המבדילים בין מדינה בה נוהג עקרון שלטון החוק, לבין מדינה בה משמש החוק מכשיר כפייה בידי השלטון לאכיפת דעות, אמונות ומדיניות הנראות לשלטון כצודקות ומצדיקות פגיעה בזכויות האדם והאזרח (הופנונג 1991, ע' 10; לוי, 2002, ע' 5).

לא כל אינטרס ביטחוני הוא, בהכרח, גם אינטרס קיומי במובן של סכנה לקיום האומה והחברה. כך, גם יש להבדיל בין סיכון לחייו או לשלומו של פרט כלשהו, מבלי להמעיט מחומרת העניין, לבין סיכון קיומי כולל. אבחנות אלה ראויות הן, כאשר מעמידים למולן את החובה לשמור על שלטון החוק, במובן של זכויות וחירויות האדם. ראוי גם לזכור, כי מחירה של אי ההקפדה על שלטון החוק או הפחתה מוגזמת בערכו ובמשקלו, אינם מתבטאים רק בפגיעה הספציפית בזכויותיו ובחירויותיו של פרט זה או אחר. המחיר על כך עלול להתבטא גם בהקשרים ובמובנים אחרים, כמו דמותה המוסרית של החברה, הסכנה שהשלטון יסחף ויטה לנהוג באותם כלים גם בנסיבות אחרות וכדומה (לוי, 2002, ע' 75).

אם כך, חייבים האמצעים לטיפול במצבי החירום להיות מובנים בתוך המסד הדמוקרטי של המדינה. היטיב לתאר זאת השופט אהרן ברק:

ביטחון המדינה והסדר הציבורי אינם דוחקים ואינם שוללים את תחולתם של עקרונות יסוד. הם משתזרים בתוכם, משפיעים על עיצובם ומתאזנים במסגרתם (בג"ץ 680/88).

המשגה   

'שלטון החוק'   

המונח 'שלטון החוק' הוא מונח שגור ומוכר, אך, הבנתו והגדרתו אינה פשוטה וברורה. למעשה ניתן למצוא הגדרות שונות למונח זה. הופנונג בספרו (1991; לוי, 2002, ע' 9-8) מביא פרשנויות שונות, שניתנו למונח, ובעקבותיהן, הוא מעצב מסגרת של מרכיבי שלטון החוק אשר צירופם יוצר תמונה של שלטון החוק במיטבו:

1. במצב של שלטון החוק כל פעולה שלטונית צריכה להיות מעוגנת בחוק.
2. יש לבדוק, האם מקור ההסמכה של הנורמה בשמה מופעלת הסמכות השלטונית הוא רשות מחוקקת נבחרת.
3. יש להקפיד על שלטון החוק דורשת, שההסדרים הראשוניים יחוקקו על ידי הרשות המחוקקת, אשר תעצב את ההסדר החקוק, תגדיר את עקרונותיו ותפרט את העקרונות אשר ינחו את רשויות המנהל בבצוע. ככל שמעניקים יותר סמכויות של קביעת הסדרים ראשוניים למחוקק המשנה, כך מתרחקים משמירה על עקרון שלטון החוק.
4. יש לבחון את רמת השלטת החוק, במובן של קיום פעולות פיקוח, שיטור, תביעה וביצוע פסקי דין. בהקשר זה, יש לבחון גם את השוויוניות בהשלטת החוק.
5. יש לוודא את קיומה של רשות שופטת עצמאית ובלתי תלויה, שתפקידה לדון ולפסוק בדבר קיומה של הפרה של החוק. אי התלות היא אישית, דהינו שהרשות המבצעת אינה יכולה למנות באופן עצמאי את השופטים ולהתערב בדרכי עבודתם, וקיבוצית, דהינו מעמדה העצמאי של הרשות השופטת. בעניין זה יש להקפיד על כך שהרשות המחוקקת לא תקבע חוקים רטרואקטיביים שמטרתם לבטל פסיקה.
6. כדי למנוע פגיעות לא מוצדקות באזרחים ראוי שרשויות השלטון תאמצנה דרך של חקירה ובירור בטרם קבלת החלטה שיש בה לפגוע בזכויות האזרח. דרך זו יכולה להתקיים באמצעות ועדות מייעצות והטלת החובה על הרשות להיוועץ בהן בטרם ביצוע פעולה הפוגעת באזרח.
7. יש לקיים אפשרות, מעשית, לפרט, לפנות לבתי המשפט ולקבל סעד כנגד פעולות השלטון הפוגעות בזכויותיו. למרכיב זה היבט פורמלי, היכולת הטכנית לפנות לבית המשפט וליזום הליך משפטי והיבט מהותי, קיומו של הסדר משפטי שיאפשר ביקורת שיפוטית. קביעה כי לרשות "שיקול דעת מוחלט" ושהיא רשאית לפעול "כראות עיניה", אינה מאפשרת, במישור המהותי, פניה לבית המשפט.
8. יש לוודא את קיומו של שוויון בין פרט לפרט ובין הפרט למדינה. אין הכוונה לשוויון מלא בין הפרט למדינה שכן מצב זה עלול לפגוע בטובת הכלל אלא הכוונה היא שאין להעניק למדינה יתרון בכוחות ופעולות שאינן נדרשות לטובת הכלל.
9. יש לקיים זכויות אדם אינדיבידואליות. שלטון החוק אמור להבטיח שמירה מאוזנת על זכויות האדם.
10. עקרונות ההליך ההוגן הבאים להבטיח שלא תהיה פגיעה מצד השלטון בחירויות האדם ללא מתן אפשרות נאותה לנפגע להתלונן ולדרוש שהגבלת החירות תבוא רק לאחר שיקבע בהליך משפטי הוגן ובלתי תלוי שההגבלה אכן מוצדקת. לעניין זה ראוי לציין זכויות דיוניות כמו הזכות לייצוג משפטי נאות, הזכות להימנעות מהפללה עצמית, הבאת עצור בפני שופט תוך פרק זמן קצר, איסור פגיעה וחדירה לרשות היחיד ללא צו שופט וכדומה.

קיומם של כל המרכיבים יוצר, על פי הופנונג (1991) תמונה של שלטון החוק במיטבו. המחבר מציין, שאין המדובר ברשימה סגורה וממצה. ניתן להוסיף עליה מרכיבים נוספים, למשל, קיומם של חוקה ומנגנון של ביקורת שיפוטית חוקתית. היעדר מרכיב זה או אחר, או אי הקפדה על מילויו, אינם שוללים את קיומו של שלטון החוק אלא מפחיתים מעוצמתו. ככל שמתקיימים יותר מרכיבים כך מתקרבים לאידיאל של שלטון החוק.

[תמונה חופשית שהועלתה על ידי Woody Hibbard לאתר flickr]

'בטחון המדינה'

המונח "בטחון המדינה" פורש בפסיקה בצורה רחבה. הנשיא אגרנט קבע בבג"צ "קול העם" (73/53), כי:

באופן כללי, אפשר לומר, כי הכוונה היא לכל הכרוך במניעת הסכנה של פלישת האויב מן החוץ; בסיכול כל ניסיון להפיכה בכוח של המשטר הקיים על ידי גורמים עוינים מבפנים; בקיום הסדר הציבורי ובהבטחת שלום הציבור (שם, ע' 879).

מה יכול לאיים על "בטחון המדינה"? הופנונג מונה ארבעה סוגי איומים כאלו, שהשלישי והרביעי שביניהם מתאימים למצב שהתרחש בישראל באוקטובר 2000:

1. התקפה של כוח חיצוני;
2. פעולות ריגול, חבלה, או לוחמת גרילה, העשויות לסייע לאויב בנסיונותיו לקעקע את המשטר;
3. איומים ישירים על שלמות המדינה או על מוסדותיה בדרכים של הסתה, מרידה או טרור;
4. התארגנות חתרנית שמטרתה לסייע לכל אחת משלושת האפשרויות הראשונות.

'דמוקרטיה מתגוננת'

הגדרה חשובה נוספת לענייננו היא  המושג "הדמוקרטיה המתגוננת". פדהצור (2004, ע' 18) מכנה בשם זה משטר דמוקרטי, "שיש לו זכות להגן על עצמו מפני ניסיונות חתרניים להרוס אותו":

המושג "דמוקרטיה מתגוננת", על נגזרותיו, אינו מכוון לטיפוס של משטר, אלא לכל הפעולות המשפטיות והפוליטיות המכוונות, ישירות, להגן על המשטר הדמוקרטי מפני איומים של קוראי תיגר מבית. את הפעולות הללו אפשר למתוח על שני צירים. הציר הראשון הוא ציר הכוחנות. בקצהו האחד של ציר זה עומד הניסיון לדחוק את קוראי התיגר ולפגוע בהם, ובקצהו השני – הכוונה לקרב את קוראי התיגר אל המערכת הפוליטית הדמוקרטית.

הציר השני הוא ציר הזמן. ציר זה מבחין בין תגובות קצרות טווח, המשקפות מדיניות שנועדה להתמודד עם איומים בעת התרחשותם, ובין תגובות ארוכות טווח, שמטרתן היא חיזוק התשתית של המסגרת הדמוקרטית (פדהצור, 2004, ע' 21)

בין ביטחון לזכויות אזרח - תופעת המטוטלת 

אם נחזור למודלים ההומאוסטטים (Homeostatic Models) (גזיאל, תשמ"ז), בעיקר לזה של אברהם מסלו (Maslow) שבנה סולם צרכים של האדם, נדבך על נדבך בסולם פירמידלי כשבתחתיתו הצרכים הפיזיולוגיים ובקדקודו הצורך להגשמה עצמית, ברור לעין, כי הצורך בביטחון הוא שלב בסיסי וראשוני, ורק לאחר השגתו מתעורר אצל האדם הרצון להשגת צרכים כמו זה של הבטחת זכויות האזרח שלו (Maslow, 1970). כך גם במתח שבין הביטחון הלאומי וזכויות האזרח.

כאשר מתרחשים אירועים המהווים סכנה לביטחון הלאומי, משתנה האיזון שבין הצורך של אנשים בביטחון לבין הצורך שלהם לשמור על זכויות האזרח. הצורך הראשון הינו צורך בסיסי יותר ואנשים מוכנים לוותר על זכויותיהם למען ביטחון רב יותר. ניתן להמשיל זאת לתנועת מטוטלת, שנעה במרחב לכיוונים שונים, על פי לחצים שונים המופעלים עליה (ראו תמונה משמאל; תמונה חופשית שהועלתה על ידי John Morgan לאתר flickr], כמו למשל מידת הביטחון שחשים אזרחיה של אותה דמוקרטיה. כאשר אחד המרכיבים מקבל משקל יתר, אמורה המערכת לשאוף לאיזון ולשיווי משקל. לכן, היא נוטה לצידה האחר על מנת להתאזן, וחוזר חלילה. ככל שתחושת הביטחון טובה יותר, יושם דגש חזק יותר על זכויות האזרח, ויוטלו מוסרות כבדים על רשויות האכיפה ולהיפך; ככל שתחושת הביטחון מתערערת, יותר הרסן מעל גופי האכיפה, והאזרחים יהיו מוכנים לסבול הגבלות על חירותם האישית, שבימי שיגרה לא היו מוכנים להם.

כך למשל, בין שנות ה- 60' לשנות ה- 90' של המאה העשרים הוביל בית במשפט העליון האמריקאי מגמה בולטת של מתן דגש על זכויות האזרח. המשטרות בארצות הברית, שמצאו עצמן מנוטרלות מדרכי הפעולה בהן נקטו קודם לכן נגררו לתהליך של שקיעה, שבמהלכו איבדו שליטה על הרחוב. התוצאה היתה עליה רבה בפשיעה, ששיאה היה בסוף שנות ה- 80' של המאה העשרים. כאשר עלה מפלס הפשיעה בערים הגדולות באופן שסיכן את הסדר החברתי, הוחל, בארצות הברית, לתת דגש יתר על האינטרס הכללי בריסון הפשיעה. דגש זה מצא את ביטויו בשינויים בחקיקה וביתר אגרסיביות של המשטרה ובתי המשפט כלפי מבצעי העבירות. המחוקק הרחיק לכת עד כדי כך,  שבמספר מדינות הונהגה שיטת ה- "3 Strikes", לפיה נשלחים אנשים למאסר עולם לאחר עבירה שלישית שהורשעו בה, גם אם היתה קלת ערך.

מגמה זו הוחרפה לאחר פיגועי ה- 9 בנובמבר 2001. אז, השתנתה המגמה מהקצה אל הקצה. הצורך להבטיח את הביטחון האישי הביא את בית הנבחרים האמריקאי לחוקק חוק חדש שמטרתו המוצהרת היתה להעניק כלים לשלטון האמריקאי במלחמתו בטרור. ארצות הברית לא היתה היחידה לחוקק חוקים כאלה. הפיגועים יצרו גלים של חקיקה אנטי טרוריסטית ברחבי העולם המערבי, במדינות כמו קנדה, בריטניה, צרפת וגרמניה, מתוך רצון של המדינות להגן על עצמן מפני הישנות פיגועים כגון אלה על אדמתן. חקיקה זו פגעה, מטבע הדברים, בזכויות האדם שעל בסיסן נבנו המדינות הללו (Haubrich, 2003; Panitch, 2002).

החוק האמריקני נחקק בזריזות רבה ואושר על ידי נשיא ארצות הברית ביום ה- 26 לאוקטובר 2001, דהינו, כחודש וחצי לאחר פיגועי הטרור. החוק נקרא: " Uniting and Strengthening America Act by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001" ובקיצור, "USA Patriot Act". הוא מתמקד במספר תחומים הקשורים למלחמה בטרור ונראה, כי הוא נועד לתת מענה לליקויים אשר התגלו בעקבות הפיגועים, לתמוך במערך החקירות במאבק נגד הטרור ולהדגיש את המדיניות החדשה של הממשל האמריקאי במלחמתו בטרור ( Panitch, 2002; בריל ובסון, 2002). בין יתר התחומים שהחוק החדש עוסק בהם ראוי לציין את אלה (לוי, 2002, עמ' 74-73):

• מעקב וחיפוש: החוק מרחיב את הסמכויות הקיימות הקשורות במעקב ובחיפוש במטרה ליצור יכולת איתור מקדמית של פעילות טרור. ההרחבה מתייחסת גם לאזרחים אמריקאים והיא מנסה ליצור התאמה לטכנולוגיות המודרניות כגון דואר אלקטרוני, טלפונים ניידים, תקשורת בכבלים וכדומה.

• שיתוף במידע: החוק החדש שם דגש על נושא העברת מידע בין מערכות אכיפת החוק למיניהן ואף למדינות זרות. הכוונה, בעיקר, לשילוב בין מידע הנאסף בתחום הפלילי לבין מידע הנאסף בתחום המודיעיני. החוק מרחיב את היכולת לחשוף מידע גם ממקורות שבעבר נהנו מחיסיון וחסינות בפני חשיפה כגון מידע הקשור בעבר פלילי ועוד. בכך משנה החוק החדש באופן משמעותי את שאלת הזכות לפרטיות של אזרחים ותושבים אמריקאיים ומרחיב את יכולת הרשויות להעביר מידע העולה מהמעקב אחר אזרחים. ההסדר החדש מקל על הרשויות אך מערער את ההגנה שניתנה עד כה לזכויות האזרחים האמריקאים.

• מעצר: הורחבו סמכויות המעצר של נתינים זרים וצומצמה יכולתם לערער על החלטות אלה. הכוונה בעיקר לזרים אשר קיים לגביהם חשד לעבירות על חוק ההגירה או שהם מעורבים בפעילות המסכנת את הביטחון. לגבי אלה, ניתן לעוצרם עד להשלמת הליכי גירושם מארצות הברית, ובלבד שההליכים יפתחו תוך שבעה ימים מיום המעצר. תקופות המעצר הן של שישה חודשים בכל פעם. יצוין כי על פי דיווחים של משרד המשפטים האמריקאי, בשלושת החודשים שבסמוך לאחר אירועי מגדלי התאומים, נעצרו יותר מ- 1,000 בני אדם שהעילה הטכנית למעצרם היא חריגה מכללי אשרת הכניסה לארצות הברית, כגון שהיה מעבר לתקופה הקצובה באשרה או עיסוק בפעילות שונה מזו שהוגדרה באשרה (גוטמן, 2001).

• התחום הפלילי: החוק מחמיר בענישה כלפי עבירות הקשורות בפעולות טרור כלפי מערכת התחבורה הציבורית, מרחיב את ההגדרה הקיימת של טרור פנימי, יוצר עבירה ביחס למי שיעניק מחסה למי שמעורב או מתכנן להיות מעורב בפעילות טרור, עושה הגבלה מבחינת ענישה בין קשירת הקשר לבצע עבירה לבין ביצוע העבירה, משנה את תקופות ההתיישנות על חלק מעבירות הטרור ויוצר עבירות פליליות חדשות ביחס לאחזקת חומרים רעילים לרבות חומרים ביולוגיים.

החוק שיקף את ההכרה במציאות הקשה שפקדה את ארצות הברית, נוכח הבהלה הביטחונית בעקבות פיגועי הטרור הקשים שפקדו אותה. מטרתו היתה, כאמור, להוות מענה מהיר ויעיל למצב החדש בפניו עמדה המעצמה האמריקאית. אין ספק שההערכות החדשה הייתה כרוכה בפגיעה בזכויות הפרט, לא רק של אזרחים זרים, ונראה, שהאומה האמריקאית קיבלה בהבנה פגיעה זו לאור עוצמת האירועים ותחושת הצורך להתמודד עם התופעה הקשה של פגיעה "בתוך הבית".

עם חלוף הבהלה הביטחונית, ובד בבד עם מאמצי הממשל האמריקני להאריך את ה- "Patriot Act", התגברה הביקורת על החוק, מצד מחוקקים, שופטים וארגוני זכויות אזרח. כך, למשל, נמשך המאבק בבתי המשפט על מעצרם המנהלי של יותר      מ- 500 חשודים בטרור, שרבים מהם מוחזקים במעצר כבר שלוש שנים ללא משפט וללא כתב אישום. ביוני 2004 פסק בית המשפט העליון האמריקני שלוש פסיקות שסימנו את שינוי המגמה: בית המשפט פסק, כי עצירים, המוחזקים בבסיס הצבאי האמריקני במפרץ גואנטנאמו שבקובה, רשאים לעתור נגד המעצר; במקרה שני פסק בית המשפט, שיאסר חמדי, אזרח אמריקני שנתפס באפגניסטן, לא יוכל להיות מוחזק במעצר ללא הגבלת זמן, בלי שיובא לבית המשפט. עקב הפסיקה נאלץ הממשל לשחררו ולגרשו לסעודיה; המקרה השלישי היה בעניינו של חוסה פאדייה, המואשם בקשירת קשר להרכבת "פצצה מלוכלכת" (קרי, בעלת מרכיבים רדיו אקטיביים, פ"י), כאשר הוענקה לפאדיה זכות נוספת לדיון בהמשך מעצרו. במרץ 2005, פסק בית משפט בארצות הברית, כי הממשל חרג בהרבה מסמכויותיו, כשאפשר את החזקתו במעצר מנהלי של פאדייה. פאדיה מימש את הזכות והעלה את טיעוניו בבית משפט בדרום קרוליינה, שם הורה השופט להגיש נגדו כתב אישום או לשחררו תוך 45 ימים.

דוגמה נוספת לתופעת המטוטלת היא בריטניה, שחוק הטרור שנחקק בה, בעקבות פיגועי ה- 11 בספטמבר בארצות הברית, כבר הוזכר בפרק במבוא של ספר זה. חוק זה, שנתקבל, אז, ללא התנגדות של ממש, אפשר לעצור אזרחי מדינות זרות החשודים בטרור במעצר מנהלי, תוך השעיית סעיף 5 באמנה האירופית לזכויות האדם שאומצה על ידי החוק הבריטי ב- 1998, האוסר על מעצרים מנהליים. אמנה זו מתירה פרישות כאלה רק במקרים של "מלחמה או מצב חירום ציבורי, המאיים על חיי האומה".

העובדה, שמאז חוקק החוק ועד סוף שנת 2004 לא בוצעה בבריטניה שום פעולת טרור הביאה להקהיית תחושת האיום ולתחילת תהליך של כרסום בסמכויות החירום הללו. העיתונים, כמו גם פרסומים אקדמיים, תקפו בחריפות את החקיקה הזו, וראו בה אבדן דרך[1]. בסוף 2004 קבעו שופטי בית הלורדים, כי חוק זה מנוגד לסעיף אחר באמנה האירופאית שלא הושעה על ידי הבריטים ועוסק באיסור על אפליה. אחד השופטים פסק, כי הטרור הבינלאומי, למרות אכזריותו, אינו "מאיים על חיי האומה הבריטית" ולכן, אינו מצדיק מעצרים מנהליים כמו בצפון אירלנד. פסיקה זו היתה בעניינה של קבוצת אזרחי מדינות מוסלמיות, שהוחזקו במעצר מנהלי במשך שלוש שנים. פסיקה זו אמנם היתה בגדר המלצה בלבד, והעצורים נותרו במעצר עד למרץ 2005, אבל, העימות התחדש ביתר שאת, כיוון שחוק הטרור הישן פקע ב- 14 במרץ 2005. כאשר הביא ראש הממשלה, טוני בלייר לאישור הפרלמנט את חוק הטרור החדש, בתחילת 2005. היה זה חוק מרוכך בהרבה, שהמיר את המאסר המנהלי במעצר בית ובפיקוח על ידי אזיקים אלקטרוניים וקציני מבחן. אולם, גם כך, תקפה האופוזיציה השמרנית, שנהנית מעדיפות בבית הלורדים, את החוק בחריפות רבה וכינתה אותו "חוק מסריח". הם ראו בו הפרה של עקרונות משפטיים בני מאות שנים, שעוגנו כבר ב"מגנא כרטא". התנגדות זו של המחוקקים לוותה גם בהתנגדות קולנית של ארגוני זכויות אדם. ארבע פעמים דחה בית הלורדים את החוק, עד שראש הממשלה התקפל, לאחר דיון מתיש שנמשך בפרלמנט כל הלילה, ב- 11 במרץ 2005, והסכים לדרישה העיקרית של מבקריו, שהפרלמנט יוכל לבחון את החוק, שוב, שנה לאחר מכן (אקונומיסט, 2005; ליאל, 2005; יעקובסון, 2004).

ב- 7 ביולי 2005 שוב סבה המטוטלת על צירה, לאחר סדרת פיגועים בלונדון, שלוש ברכבת התחתית ואחת באוטובוס. האירוע גרם לפינוי המיידי של תחנות רכבת רבות ולהפסקת פעילות מלאה של הרכבת התחתית. כבישים בסביבת התחנות נסגרו, וגרמו לפקקי ענק בעיר. בארבעת הפיגועים נהרגו 52 אנשים בנוסף לארבעה מחבלים מתאבדים, ונפצעו 700. היתה זו ההתקפה הקטלנית ביותר על לונדון מאז מלחמת העולם השנייה, והאירוע הקטלני ביותר בהיסטוריה של הרכבת התחתית של לונדון. השפעת הארוע התחזקה ב-21 ביולי 2005. אז פונו שלוש תחנות ונסגרו שלושה קווים של הרכבת התחתית של לונדון בחשד לפיגועים או נסיונות לפיגועים שהתרחשו במקומות אלה. משטרת לונדון אישרה שארעו במספר תחנות רכבת תחתית ובאוטובוס 4 פיצוצים. בתחילה היה חשש שמדובר בפיגוע כימי וצוותי אב"כ נשלחו לאזור. מאוחר יותר התברר כי מדובר בסדרת פיצוצים "קטנים" יחסית ועם מעט נפגעים, שנגרמו בשל תקלה במטעני הנפץ (ויקיפדיה, 2006; Rubin et al., 2005).

השפעת האירוע ניכרה כבר ב- 22 ביולי, כאשר ירו שוטרים לונדונים באזרח חף מפשע, שנחשד כמפגע והרגו אותו. הממשל הגיב בבניית רשימה של גורמי איסלאם קיצוניים שעודדו טרור ואף הביעו הערכה לפיגועים, במטרה לגרשם מבריטניה למדינות ערביות. ב- 11 באוגוסט נעצרו עשרה גורמים שהוגדרו כמסוכנים ביותר בדרך לגירושם, וב- 25 באוגוסט 2005 הציג שר הפנים הבריטי, צ'ארלס קלארק, את הקריטריונים להכנת רשימות גירוש לקיצונים האסלאמיים.

דוגמה אחרת היא גרמניה, שהרגישות שלה להגבלת זכויות אדם מובנת לנוכח ההיסטוריה שלה. למרות רגישות זו, בולט תהליך של צמצום זכויות הפרט לשם המלחמה בטרור האסלאמי הבינלאומי. כך, למשל, קיבל הבונדסטאג הגרמני החלטה המסמיכה את שר ההגנה להורות לחיל האוויר להפיל כל מטוס נוסעים, כולל של חברת 'לופטהאנזה' הגרמנית, אם נחטף בידי טרוריסטים, שלפי החשד מתכוננים לבצע מגה פיגוע. דוגמא נוספת היא גירושו, באוקטובר 2004 לטורקיה של מטין קפלן, המבוקש בטורקיה, שקיבל בגרמניה מקלט מדיני. קפלן, שכונה "החליף מקלן" ביקש לכונן בטורקיה "חליפות" אסלאמית. הוא הורשע בהסתה לרצח בגרמניה אולם, בית המשפט הגרמני סרב לגרשו לטורקיה בשל החשש שיהיה נתון לעינויים. צעד זה נתפס בגרמניה ככרסום משמעותי בזכויות הפרט. במסגרת צעדים נוספים, הנתפסים כמגבילי זכויות אדם, מתכוונת גרמניה להקים מאגר מידע ורישום מרכזי על חשודים, במקום הפיצול הקיים היום בין מאגרי המידע של המשטרה ושירות הביטחון הפדראלי למשטרות מדינות המחוז השונות בגרמניה ולשירותי הביטחון שלהן. יושבת ראש וועדת הפנים של הבונדסטאג, קורנליה זונטג ולאגסט, צוטטה באומרה, כי "רוב בעם (הגרמני) מצדד במטרות של המאבק בטרור ומוכן שחירויות יסוד יצטמצמו. יחד עם זאת, מציינת זונטג ולאגסט, כי "בעצם, ההגבלות שאנו מטילים יש כבר ניצחון לטרור" (מלמן, 2004). 

נקיטת צעדים מיוחדים בעת חירום, במסגרת החוק

הופנונג (1991) מתאר מודל מובנה, שבו מוותרת הדמוקרטיה על חלק גדול מזכויות האזרח בעת חירום, ומעניקה סמכויות חסרות תקדים בהיקפן לרשות המבצעת. מודל זה מכונה על ידו "מודל הדיקטטורה החוקתית" (שם, ע' 43). הנסיבות המאפשרות הטלת "דיקטטורה חוקתית" הן מרידה מחד גיסא ופלישה חיצונית מאידך גיסא.

ניתן למנות שני סוגים של "דיקטטורה חוקתית": בעלת אופי חקיקתי ובעלת אופי אכזקיוטיבי (ראה תרשים מס' 1).

מצב של  דיקטטורה חוקתית בעלת אופי חקיקתי הוא מצב שבו מעבירה הרשות המחוקקת, באופן וולונטרי, את סמכויות החקיקה העיקריות לרשות המבצעת. זאת, מאחר שהרשות המחוקקת אינה יכולה לעמוד במשימה של חקיקה מהירה, יומיומית, המוכתבת על ידי צורכי השעה וחומרת המצב, והרשות המבצעת, מעצם טיבה, ערוכה לכך טוב יותר.

דוגמה להעברה כזו של סמכויות כמכשיר מנע לפני פרוץ מעשי איבה הייתה חקיקת ה"Emergency Powers Act" ב- 1939 בבריטניה, ערב פרוץ מלחמת העולם השנייה. הפרלמנט נקרא לכינוס מיוחד ב- 24 באוגוסט 1939 והצעת החוק הועברה בשלוש קריאות עוד באותו יום. באותו יום עצמו גם אישר בית הלורדים את החוק והוא קיבל את הגושפנקא המלכותית. מכוח חוק זה הותקנו, מאוחר יותר, תקנות החירום שהסדירו את אורחות החיים בבריטניה במלחמת העולם השניה (הופנונג, 1991, עמ'   44-43).

.

תרשים מס' 1: מודלים של "דיקטטורה חוקתית" (עיבוד של הופנונג, 1991, עמ' 49-33)

מצב של  דיקטטורה חוקתית בעלת אופי אכזקיוטיבי הוא מצב שבו לא נמסרות לרשות המבצעת סמכויות חקיקה, אלא שהיא מוסמכת לנקוט כל פעולה נדרשת על מנת לשמור על הסדר הקיים מפני פלישה חיצונית או מרידה פנימית. פעולות אלה כוללות השעיית חלק מחירויות האזרח או כולן, שימוש בכוחות צבא לשמירת החוק והסדר, הקמת בתי משפט צבאיים לשפיטת אזרחים וכדומה.

הרומים היו הראשונים לנסות את הפתרון הזה. בכל מקרה של סכנה חמורה למשטר, בין חיצונית ובין פנימית, נקרא אזרח רם מעלה על ידי ממלאי התפקידים הרגילים ברפובליקה, וניתנה לו סמכות אבסולוטית בכל תחומי החיים. משנסתיימה משימתו, נסתיים גם תפקידו.

הופנונג מציין ארבע מגבלות חוקיות עליהן היה מבוסס הבסיס החוקתי הרומי (הופנונג, 1991, ע' 38): מינוי הדיקטטור נעשה בהתאם לתהליכים חוקתיים מוגדרים היטב:

• הדיקטטורה הוכרזה על ידי בעלי התפקידים האחרים בממשל ולא על ידי הדיקטטור עצמו.
• משך תקופת הדיקטטורה הוגבל למילוי המשימה, ולכל היותר לששה חודשים.
• מטרת הדיקטטורה הייתה הגנת הרפובליקה והמשטר ולכך בלבד היה הדיקטטור אמור להקדיש את זמנו ופעולותיו.

על הדיקטטור חלו עוד שלוש הגבלות נוספות (הופנונג, 1991, ע' 38):

• הוא היה תלוי בסנאט בהצבות כספים.
• לא היתה לו סמכות להחליט על מלחמה התקפית וסמכות זו נותרה בידי העם.
• סמכויותיו השיפוטיות של הדיקטטור לא כללו דיון בעניינים אזרחיים.
• על פי הופנונג, במשך שלוש מאות שנות קיומו של מה שהוא מכנה "מוסד הדיקטטורה הקונסטיטוציונית", מונו כחמישים דיקטטורים לטפל בסכנה מצד אויב חיצוני. הדיקטטור האחרון מסוג זה היה פאביוס מאכסימוס (שכונה, "המתמהמה"), שנתמנה בשנת 216 לפני הספירה, והציל את רומא מידיו של חניבעל, מצביא קרתגו (ראו תמונה משמאל). לאחר מכן, היו הדיקטטורים בעלי סמכויות בלתי מוגבלות וללא כל בקרה חיצונית לגבי משך כהונתם ומטרות תפקידם, בדומה לדיקטטורים "מודרניים". היו אלה סולה ויוליוס קיסר במאה הראשונה לפני הספירה. לאחר מכן, עם עליית הקיסרות, נשכח מוסד הדיקטטור ונעלם (שם, ע' 39).

במדינות המערביות, קיימים על פי הופנונג (1991) שני מודלים עיקריים של "דיקטטורה חוקתית" בעלת אופי אכזקיוטיבי: "המשטר הצבאי" ("Martial law") ו"מצב המצור" ("Etat de siege"). שני מודלים אלה נבדלים, בעיקר, בדמותו של הגוף הנוטל לידיו את סמכויות החירום. מודל  "המשטר הצבאי" מטיל את הסמכויות על איש הצבא. משמעותו, הטלת מרות צבאית על שטחים בריבונות המדינה ועל אוכלוסיה אזרחית. כדי שיתקיים "משטר צבאי", אמורים השלטונות האזרחיים להעביר את סמכויותיהם לצבא. העיקרון המנחה את פעילות המפקד הצבאי ב"משטר צבאי" הוא עיקרון ה"צורך" ("Necessity") – חומרת השעה והנסיבות מצדיקים את נקיטת כל האמצעים הנחשבים הכרחיים, בעיני הרשויות להדיפת הפלישה/לדיכוי המרידה. חומרת האמצעים הננקטים קשורה בחומרת המצב. המשטר הצבאי אינו מעוגן בעקרונות הפעלה ברורים ומותיר מקום רב לשיקול דעת המפקד הממונה. אין הגדרות ברורות מה ייחשב לחוקי ומה ייחשב לבלתי חוקי, אולם, הנושאים בעול צריכים להיות מוכנים, בבוא העת, להוכיח בבית משפט, כי התנאים ששררו הצדיקו הטלת משטר צבאי. דוגמה להטלת "משטר צבאי" בארצות הברית היא הצעד שנקט מושל הוואי מיד לאחר הפצצת פרל הארבור במהלך מלחמת העולם השנייה (ראו תמונה למטה), את העביר את סמכויותיו למפקד צבאי עד שתחלוף סכנת הפלישה היפנית לאי, כשהוא משעה את ה"הביאס קורפוס" ומכריז על משטר צבאי (הופנונג, 1991, עמ' 41-40):

[הפצצת נמל פרל הארבור על ידי היפנים במלחמת העולם השנייה. התמונה היא נחלת הכלל]

לעומת "המשטר הצבאי", מטיל מודל  "מצב המצור" את הסמכויות על ראש הרשות המבצעת. מודל זה, הקיים בצרפת, מחייב, קודם להפעלתו, הכרזה מיוחדת של הרשות המחוקקת או של ראש הרשות המבצעת או של שניהם יחד. הכרזה כזו נדרשת מכוח חוק ספציפי או מכוח החוקה עצמה (הופנונג, 1991, עמ' 43-40).

הופנונג (1991, ע' 43) מביא שתי דוגמאות מצרפת לשני מצבים של "מצב מצור" – גמיש ומאפשר את קיומו של חלק מסדר החיים הפוליטי הרגיל מחד גיסא; ונוקשה מאידך גיסא.

המקרה ה'גמיש' התרחש במהלך מלחמת העולם הראשונה. ב- 2 באוגוסט 1914, פרסם נשיא הרפובליקה, פואנקרה, צו שהחיל את "מצב המצור" על כל שטח צרפת. ההכרזה נשארה בתוקף (לאחר מספר הארכות) עד לאוקטובר 1919. למרות שהוטלו הגבלות על חירויות האזרח, הוקל "מצב המצור" בהדרגה והותאם לנסיבות. לרשות המבצעת ניתנו, אמנם, סמכויות נרחבות, והיא עשתה שימוש רחב בחקיקת משנה, אולם, הפרלמנט המשיך לקיים פיקוח הדוק על פעילותה ולא ויתר על סמכויות החקיקה הראשית. הופנונג מציין, כי העובדה שהוחלפו שבעה קבינטים וחמישה ראשי ממשלה במהלך המלחמה היא עדות להמשך קיום החיים הפרלמנטאריים בצרפת בתקופה זו.

המקרה ה'נוקשה' התרחש בתחילת מלחמת העולם השנייה. למן מינויו של דלאדייה כראש ממשלה ב- 1938, הושעו למעשה ההליכים הפרלמנטאריים בצרפת. דלאדייה ביקש וקיבל, בארבע הזדמנויות שונות, סמכות חוקית באמצעות חוק מסמיך, לחוקק צווים על ידי הקבינט שישלימו את חקיקת הפרלמנט. החוק המסמיך האחרון מדצמבר 1939, הסמיך, ללא הגבלת זמן עד תום מעשי האיבה, את הממשלה במקרה של "צורך מיידי" לנקוט בכל האמצעים הדרושים להגנת המדינה. כך, הפך הקבינט לאורגן המחוקק של המדינה ומילא תפקיד זה עד להתמוטטות הרפובליקה השלישית.

דוגמאות מודרניות יותר של הטלת "מצב מצור" בצרפת הן של הגנרל שארל דה גול (ראו תמונה משמאל), ששימש כמעין "דיקטטור בהסכמה" בשתי תקופות (זלטנרייך, 2004, ע' 47): 

[תמונתו של הגנרל שארל דה גול משמאל היא נחלת הכלל]

האחת מספטמבר 1944, עת כונן ממשלה זמנית לאחר כיבוש פאריס מידי הגרמנים, על ידי בעלות הברית. בנובמבר 1945 בחרה בו האסיפה המכוננת לעמוד בראש הממשלה אולם, הוא התפטר כבר בינואר 1946 על רקע התנגדות לדמות המשטר שניסה ליצור, שיהיה משוחרר מחוליי 'הרפובליקה השלישית'. 

השניה ביוני 1958, עת קיבל סמכויות חירום חסרות תקדים לשנה, לפי ס' 16 בחוקה הצרפתית, המאפשר לנשיא ליטול לעצמו את כל הסמכויות (למעט הסמכות לתקן את החוקה) "כאשר קיימים נגד מוסדות הרפובליקה, עצמאות האומה, שלמות ארצה או ביצוע התחייבויותיה הבינלאומיות, איומים חמורים ומיידיים, וכאשר נפסק הניהול התקין של הרשויות הקונסטיטוציוניות" (הופנונג, 1991, עמ' 45-44). זאת, על רקע איומיהם של ראשי הצבא הצרפתי באלג'יריה במרד, קריסת השלטון האזרחי והחשש ממלחמת אזרחים ומאנרכיה. במהלך שנה זו גיבש דה גול (בתמונה משמאל) את חוקת 'הרפובליקה החמישית'. הצעה זו עברה במשאל עם, באותה שנה, ברוב של 80% מן הקולות.

האיזון בין דרישות הביטחון הלאומי וזכויות האדם

ראינו כבר, קודם לכן, שכאשר נוצרת התנגשות חזיתית בין הביטחון לבין זכות מזכויות האדם ואין דרך ליישב ביניהן, השיקול הביטחוני יגבר. אולם, לא תמיד ובכל מצב יש צורך לוותר באופן גורף על זכויות אדם בעת סכנה לביטחון הלאומי. זמיר טוען, כי בדרך כלל אפשר למצוא "דרך ביניים" בין דרישות הביטחון הלאומי וזכויות האזרח:

על פי רוב, אין צורך להקריב את זכויות האדם למען ביטחון המדינה. ניתן לאזן ביניהם... ראייה כזו מייחסת לביטחון עדיפות יחסית, להבדיל מעדיפות מוחלטת. גם לאינטרס הביטחוני יש גבול. גבול האינטרס הביטחוני אינו נוקשה או קבוע: הוא עשוי לנוע לפי החשיבות של האינטרס הניצב מולו או לפי חומרת הפגיעה הצפויה באינטרס זה, עד שיושג האיזון הראוי בין האינטרסים (זמיר, 1996, עמ' 276-275).

מלאכת האיזון, המותנית בקיום ראייה רחבה של האינטרס הלאומי לפיה, יש להקנות לביטחון עדיפות יחסית אך לא מוחלטת. איזון זה עשוי להתבטא בדרכים שונות: לעיתים, צמצום הפגיעה בזכויות האדם אינה נעשית על חשבון צרכי הביטחון. לעיתים, צמצום הפגיעה נעשה מתוך ראייה רחבה של האינטרס הלאומי, על חשבון פגיעה מסוימת בצרכי הביטחון (לוי, 2002, ע' 76).

השאלה היא, מדוע ראוי לעשות איזון כזה? מדוע ראוי לרסן את הכוח ביחס לאלה החותרים נגד ביטחון המדינה? התשובה לשאלות אלה היא משולשת:

האחת, המוסרית, טוענת שמדינה דמוקרטית חייבת להיות מדינת צדק והגינות. הגינות פירושה לא להתערב בחיי הזולת מעבר לנדרש לשם ההגנה העצמית. הפעלת הכוח מותרת במידה והיא נדרשת לשם ההגנה העצמית ובנסיבות כאלה היא מהווה אף חובה מוסרית כלפי אזרחי המדינה.

השנייה נעוצה בעובדה, שרעיון ריסון הכוח הפך להיות מנהג העולם, במסגרת ההסדרים הבינלאומיים בין המדינות היוצרים את דיני המלחמה.  הרעיון מאחורי מערכת דינים זאת היא להקטין, ככל האפשר, את נזקי המלחמה (כשר, 1996). קל וחומר, כאשר לא מדובר במלחמה נגד אויבי חוץ, אלא באזרחים תושבי המדינה, שלאחר שוך הארועים, יהיה צורך למסד עימם מחדש, דרך חיים משותפת (לוי, 2002, ע' 76).

השלישית גורסת, שכאשר החברה האזרחית מבצרת את הערכים הדמוקרטיים, דווקא כשהמשטר נתון לאיום, היא מגנה עליו לא רק מפני שוחרי רעתו, אלא, גם מפניו הוא:

ריסון יעיל מצד החברה האזרחית – באמצעות גיוס דעת קהל ופניה לערכאות בנוגע לפעולות לא דמוקרטיות שמבוצעות בשם ההגנה על הדמוקרטיה – יכול להוביל את המדינה לבכר ערוצים פוליטיים במגעה עם הגורמים הקיצוניים, או לכל הפחות, להגביל את התגובות שלה למסגרת חוקית מקובלת, וכך, לא לחתור תחת היסודות הערכיים של הדמוקרטיה... המחסום החברתי תומך הדמוקרטיה, הניצב בין המדינה ובין קוראי התיגר, נושא פוטנציאל מהותי לצמצם את האיומים העומדים בפני המדינה מכאן, ולתחום את האיומים הללו למסגרת קבילה מבחינה דמוקרטית מכאן (פדהצור, 2004, ע' 30).

בעשיית האיזון בין האינטרסים הנוגדים ובברירת האמצעים הראויים אל מול המטרות, הן מבחינת היעילות והן מבחינת הקפדה על ערכי המוסר, שמור לבית המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ) תפקיד מכריע. בית המשפט נטל על עצמו תפקיד זה משהכריע, כי הוא מוסמך להעביר תחת שבט ביקורתו את פעולות הממשל ביחס לאוכלוסייה החיה ביהודה שומרון ועזה, הכפופה לשלטון ישראלי. אין ספק, שזו הכרעה מוסרית התואמת את ערכיה של מדינה, ששלטון החוק וזכויות האדם אמורים לעמוד בבסיס ערכיה. יחד עם זאת, הכרעה זו מטילה על בית המשפט תפקיד חשוב וחיוני ביותר. אין משמעות העניין רק בכך, שפעולה שתמצא פוגעת, יתר על המידה, תפסל על ידי בית המשפט. נראה, כי המשמעות החשובה, אולי, יותר, היא בכך, שהשלטון מודע לכך, שפעולותיו עשויות להיבחן על ידי הערכאה השיפוטית, המשלבת בשיקוליה ערכי מוסר, צדק ושוויון. מודעות זו מהווה גורם מרסן לשלטון, ואמורה לגרום למקבלי ההחלטות לבחון את מעשיהם מראש, במשקפי אותם ערכים, ביודעם, שאם לא יעשו כן, עשויה החלטתם להתבטל, על כל הכרוך בכך מבחינת דימויים ויכולתם לזכות, בעתיד, במידת האמון שהם מצפים מהמערכת המשפטית (לוי, 2002, עמ' 77-76).

התפקיד המוטל על בית המשפט הוא קשה ומלא אחריות. בבסיס הקושי, עומד מצבה הביטחוני הקשה של מדינת ישראל והנטייה הטבעית לייחס, בשל כך, לאינטרס הביטחוני עדיפות מוחלטת. הנטייה הרווחת לזהות את בעיות הביטחון עם שאלת הקיום הלאומי, היא מסוכנת ומוגזמת וכמובן מערימה קשיים רבים על יכולתו של בית המשפט להעביר תחת שבט ביקורתו את פעולות הממשל הנעשות בשל טעמים ביטחוניים. הקושי מתבטא גם במספר מישורים נוספים (לוי, 2002, עמ' 78-77):

ראשית, הקושי להתמודד עם סוגיות ביטחוניות שבית המשפט אינו מורגל לדון בהן ואינו מוחזק כבקיא במהותן. יצוין כי זהו קושי המאפיין עניינים רבים שבית המשפט דן בהם ולכן אין בכך לייחד נושא זה משאר הנושאים שבית המשפט עוסק בהם.

שנית, על בית המשפט להתמודד עם טיעונים ביטחוניים המציגים, לרוב, חזות קודרת ומאיימת, כהסבר לנקיטה בצעדים כאלה או אחרים. בית המשפט נדרש בהקשר זה לשקול ולבחון עניינית האם אכן מדובר בתחזיות סבירות ומבוססות, ההולמות את המציאות, או שמא חזות "שחורה" שנועדה אך ורק על מנת לתרץ פעולה קשה ומכאיבה. קושי זה מציב אחריות כבדה על כתפי בית המשפט בנושאים שלרוב כרוכים בסיכון חיי אדם.

שלישית, עצם נטילת התפקיד ואישור הפעולה מהווים צידוק ולגיטימציה לשלטון להמשיך ולנקוט אותה מדיניות ולכן נדרש בית המשפט למעקב שוטף וצמוד, בהתחשב בהתפתחויות ובשינויי הנסיבות.

רביעית, בית המשפט נדרש להגן על אוכלוסייה, או פרטים ממנה, הנמנים על האויב או לפחות עוינים את המדינה, בפני צבא או שלטון, שמטרתם להגן על המדינה ועל אזרחיה. ככל שרמת העימות הביטחוני מחריפה, והאויב נוקט צעדים אכזריים וקשים כלפי האזרחים שבית המשפט הוא "שלהם", כך פסיקותיו לטובת אותו אויב יתקבלו בפחות הבנה והסכמה ומידת אמון הציבור בו תפחת.

על אף קשיים אלה ממשיך בית המשפט הגבוה לצדק לקיים פיקוח משפטי על מעשי רשויות הביטחון גם בעתות מלחמה. אמנם בתקופות כאלה מצטמצם מרחב הפיקוח ובית המשפט מוצא לא אחת לנכון לציין כי התערבותו בפעולות מלחמה, אם בכלל, היא מצמצמת ומוגבלת, אך עדיין נראה שהחשיבות בעצם קיומה של אפשרות פניה למערכת המשפט, גוברת על החשש מפני הפיכתה ל"חומת מגן" שמאחוריה מרשה השלטון לעצמו לבצע מעשים חמורים ובלתי מוסריים (לוי, 2002, ע' 78).

לוי מדגיש, כי ראוי שבית המשפט יקפיד, הקפדת יתר, על בחינה רצינית ומעמיקה של שיקול הדעת הביטחוני המוצג בפניו. זאת, כיוון שגורמי הביטחון עשויים להגזים בתחזיותיהם המחמירות והם, ודאי, מתקשים לאזן בין האינטרסים האחרים לבין השיקול העומד בבסיס פעילותם – השמירה על ביטחון המדינה ושלום אזרחיה. בעבר אירעו מקרים, שתחזיות חמורות, שהוצגו על ידי גורמי הביטחון נתגלו כמוגזמות ולא מציאותיות. אין ספק, שגורמי הביטחון הם ה"מומחים" לעניין, הם אלה המופקדים על שמירת הביטחון ולכן, דעתם ראויה להתייחסות מעמיקה. אך על בית המשפט לבחון המצב בצורה אובייקטיבית ככל האפשר, ועל מנת להקל עליו לעשות כן, ראוי היה, שהוא ישמע גם דעות אחרות, מפיהם של גורמים מקצועיים אחרים ובכלל זה גורמי ביטחון "לשעבר". בעבר, הסתייג בית המשפט מקבלת חוות דעת מצד גורמים כאלה, בין היתר, באומרו, שאלה אינם מופקדים, בפועל, על שמירת הביטחון. נראה ששיקול זה אינו חזות הכל. ראייה מאוזנת יותר של תמונת המצב, המשקפת מגוון רחב יותר של דעות ואפשרויות, תאפשר לבית המשפט להגיע לתמונה שאינה חד צדדית אלא כוללת יותר ולהחלטה שמן הסתם תהיה צודקת יותר, ולו רק מבחינה דיונית (שם, ע' 78).

זמיר קובע, כי בעיית האיזון, שמטרידה כל דמוקרטיה, קשה פי כמה בישראל:

התנאים המיוחדים של מדינת ישראל מעודדים גישה קיצונית, הנוטה לייחס לאינטרס הביטחוני עדיפות מוחלטת על פני אינטרסים אחרים, ולהקל ראש בצורך לאזן ביניהם. לגישה זו מהלכים בקרב הציבור כמו בחוגי השילטון. היא לא פסחה על בית המחוקקים ואף לא על בית המשפט... מילים אלה מצביעות על הבעיה. דומה, כי בשום תחום, להוציא תחום הביטחון, לא היה נמצא אדם או גוף שהיה טוען, כי מילוי תפקידטו מצדיק את כל האמצעים. מילים אלה גם ממחישות את הסכנה. קל להיגרר אחרי סיסמאת הביטחון לקיצוניות המסכנת אינטרסים אחרים, לרבות שלטון החוק וזכויות האדם, ללא הכרל וללא הצדקה (זמיר, 1996, 275).

דווקא בשל העובדה, שהאיום הביטחוני הוא בגדר איום של קבע, המלווה את מדינת ישראל כבר למעלה מחמישה עשורים, מחובתה של המדינה ורשויותיה להקפיד ולהיזהר בזכויות האדם ולהכיר בכך שגם הביטחון כפוף לחוק. החשיבות היחסית של האינטרס הביטחוני צריכה להיבחן בנסיבותיו של כל מקרה, כמו גם מידת הפגיעה בזכויות האדם וחיוניותה וכך ניתן יהיה לקבוע את מיקומו של האיזון הראוי בין האינטרסים. גלישת יתר לכוון אחד עלולה להביא להרס הדמוקרטיה בידי אלה המופקדים על שמירתה, וגלישת יתר לכוון האחר מפחיתה מעוצמת הדמוקרטיה להתגונן בפני אויביה. נקודת האיזון משתנה בהתאם לחומרת השעה והנסיבות, אך גם בשעות של התגברות הצרכים הביטחוניים חייבת הדמוקרטיה להקפיד על ריסון כוחו והשפעתו של אינטרס הביטחון (לוי, 2002, עמ' 78-79).

חקיקת חירום על ידי דמוקרטיות

ייחודן של הדמוקרטיות בעת חירום הוא בהכרעה הרצונית של אנשים חופשיים לאמץ מוסדות ומתודות בעלי אופי דיקטטורי ומנוגדים לתפיסת העולם הדמוקרטית, כדי לשמר את הדמוקרטיה, בסיטואציה הנתפסת כמצב חירום לאומי. השימוש באמצעים קיצוניים אלה נעשה על פי כללים ותהליכים המעוגנים בחוק, כדי להגן על הדמוקרטיה מפני מהרסיה מבית ומחוץ (הופנונג, 1991, ע' 37).

[התמונה המקורית היא תמונה חופשית - CC0 Creative Commons - שעוצבה והועלתה על ידי Clker-Free-Vector-Images לאתר Pixabay]

פירושה המעשי של הכרזת מצב חירום הינו הכרזה שלטונית על קיומו של מצב עניינים חריג, הדורש טיפול באמצעים מיוחדים (הופנונג, 1991, ע' 34). אמצעים אלה הינם הפעלתה של חקיקת חירום (Emergency Legislation). השפעתה של חקיקה זו הינה בשני תחומים עיקריים: הגבלה של זכויות אזרח וחיזוק עוצמתה של הרשות המבצעת על חשבון הרשויות המחוקקת והשופטת (שם, ע' 36).

משמעות ההפעלה של מצב חירום במדינה דמוקרטית היא, כי "ישנם מצבים, שבהם הדמוקרטיה נוטלת "פסק זמן" ובוחרת להתמודד עימם באופן החורג מן ההליך הדמוקרטי התקין. מטרתה המוצהרת של חקיקת חירום הינה לשמש כלי זמני לטיפול במצב משברי אקוטי, להחזיר את הסדר החוקי הדמוקרטי התקין על כנו ולהמשיך את קיום הנהלים הדמוקרטיים התקינים מיד עם סיומו של המשבר. תנאי להפעלת חקיקת החירום היא, שהסכנה למדינה תהיה גדולה יותר אם לא יאומצו צעדי החירום (אליצור, 1996, ע' 36).

קיימים ארבעה מצבים משבריים, המהווים איום קיומי למדינה ולדמוקרטיה, ומצדיקים שימוש בחקיקת חירום (אליצור, 1996, ע' 38; הופנונג, 1991, ע' 36):

• הפרות סדר חריגות: ממהומות, ושביתות רחבות היקף ועד מרידה על ידי מספר רב של אזרחים, העוסקים בפעילות אלימה ובלתי חוקית ואף שואפים לחסל את הממשל הקיים (וזה מוקד ההתייחסות של ספר זה);
• מלחמה, במיוחד להגנה בפני פלישת אויב;
• משבר כלכלי חמור, דוגמת השפל הכלכלי בראשית שנות ה- 30' בארצות הברית;
• אסונות טבע במצב הרסני דוגמת רעידות אדמה קשות או אסון הצונאמי שפקד את דרום מזרח אסיה בסוף 2004. טיפול כושל בתוצאותיו של אסון כזה ו/או מצב של חוסר משאבים עלול לדרדר מדינה למצב של מרידה ולהוות סכנה לקיום הסדר הדמוקרטי.

בישראל קיימות שלוש מסגרות בסיסיות לחקיקת חירום (הופנונג, 1991, ע' 53):

• חקיקה מנהלית: תקנות לשעת חירום המותקנות על ידי שרי הממשלה לתקופה של 3 חודשים, על פי ס' 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט תש"ח-1948 (חקיקה מנהלית).
• חקיקה מנדטורית שנכנסה לחוק הישראלי:תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945;
• חקיקה ראשית של המחוקק הישראלי: חקיקת חירום של הכנסת, העשויה להיות מוגבלת בזמן או מותנית בהמשך קיומו של מצב חירום;

חקיקה מנהלית

בניגוד לשני הסוגים האחרים של חקיקת חירום שמקורם במחוקק ראשי (הישראלי או המנדטורי) ושתוקפם הינו, על פי רוב, לתקופה בלתי מוגבלת, תקנות שעת חירום מכוח ס' 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט מותקנות על ידי מחוקק משנה ותוקפן מוגבל לשלושה חודשים לכל היותר. חקיקה זו מקנה סמכויות חקיקה יוצאות דופן לממלאי תפקידים ביצועיים מוגדרים. בכוחה לשנות כל חוק, להפקיע זמנית את תקפו או לקבוע בו תנאים, וכן, להטיל או להגדיל מיסים ותשלומי חובה אחרים.

תקנות שעת חירום משנות את היחס המקובל בין רשויות השלטון. זאת, על ידי כך שהיא מקנה סמכות עדיפה לדבר חקיקה של מחוקק משנה על פני חקיקה של מחוקק ראשי ולכן, היא משנה את האיזון שבין הרשות המחוקקת לרשות המבצעת לטובת האחרונה. למרות זאת, חקיקה זו אינה מצויה תחת פיקוח פרלמנטרי משמעותי (הופנונג, 1991, עמ' 54-53). 

חקיקה מנדטורית שנכנסה לחוק הישראלי

תקנות ההגנה (שעת חירום) 1945, מהוות חלק מספר החוקים של מדינת ישראל למן היווסדה. תקנות אלה הינן מורשת מהשלטון הבריטי המנדטורי. הן הותקנו בפלסטינה מכוח סימן 6 ל"דבר המלך במועצתו", אשר חוקק באנגליה כחלק מחקיקת חירום בקשר למלחמת העולם השניה. חוקים אלה לא היו נחלת הפרובינציות בלבד והן דומות לתקנות שהותקנו בבריטניה עצמה במלחמת העולם השניה (הופנונג, 1991, ע' 77).

סעיף קטן (1) לסימן 6 ב"דבר המלך במועצתו" הסמיך את הנציב העליון להתקין תקנות הגנה, שלפי שיקול דעתו, הבלתי מוגבל, יהא בהן צורך להבטיח את ביטחון הציבור, ההגנה על פלסטינה, השלטת הסדר הציבורי ודיכוי ההתקוממות, וכדי לקיים את האספקה והשירותים ההכרחיים לציבור. התקנות נוגעות לנושאים כמו מעצר, גירוש, הפקעת רכוש או רכישתו, כניסה לרשות הפרט וחיפוש בה, הסמכה לתקן, להפסיק או להטיל כל חוק, לקבוע הוראות בנוגע לשפיטתו והענשתו של מי שמפר את התקנות, את סדרי הדין בנוגע לכך ועוד (צור, 1999, ע' 7). התקנות מעניקות לרשות המבצעת, ובפרט למפקדים הצבאיים, מכויות מרחיקות לכת בתחומים של ביצוע, מניעה וענישה (הופנונג, 1991, ע' 78).

בעקבות התקנות, הוכרז לראשונה בארץ ישראל המנדטורית, ב- 1937, מצב חירום, שלא בוטל עד סיום המנדט הבריטי. עם קום מדינת ישראל ב- 1948 הכריזה מועצת המדינה הזמנית על קיום מצב חירום במדינה, ומאז, לא בוטלה הכרזה זו (הופנונג, 1991, עמ' 52-51).

בעת שהותקנו התקנות על ידי הבריטים הגיב היישוב היהודי בזעם רב ובאופן נחרץ, ונתפסו על ידי הנהגת היישוב כתקנות המכוונות באופן ספציפי לפגיעה במאבק היהודי לעצמאות. וועידת חירום של עורכי הדין היהודיים שכונסה בפברואר 1946 קבעה, כי "התקנות מהוות סכנה חמורה לחופש הפרט ולחייו ומשליטות משטר של שרירות לב...". עם קום המדינה, הועלו תביעות לביטול התקנות. אולם, למרות זאת, בשל היעדר מסורת דמוקרטית של תקופת שלום ובעטיו של הצורך המיידי למצוא פתרונות למצוקות השעה, הושארו התקנות על כנן לאחר קום המדינה, על אף מודעות השלטון לחוסר התאמתן למדינה דמוקרטית, בכך שהן מעניקות לשלטון שיקול דעת כמעט מוחלט ובלא מבחן, בלי כל ניסיון לאזן בין צורכי הביטחון לבין זכויות האדם (צור, 1999, ע' 5; הופנונג, 1991, ע' 79, 100).

התקנות אינן דורשות כתנאי להפעלתן שיתקיים מצב חירום. יתכן שהדבר נעשה כיוון שהן הותקנו בעת חירום, מתוך כוונה שיתבטלו לאחר שיסתיים. אולם, ניתן גם לטעון, כי הכוונה היתה שהן נועדו להשאר תמיד בתוקף (צור, 1999, ע' 5). בכל מקרה, חקיקת החירום בישראל הפכה למצב רגיל וקבוע, וזה המאפיין הבולט ביותר שלה (הופנונג, 1991, ע' 51)[2]. 

חקיקה ראשית של המחוקק הישראלי

חקיקת החירום של הכנסת חופפת כמעט את הקמת המדינה, ובשנים 1949-1948 נחקקה במועצת המדינה חקיקת חירום מאסיבית (הופנונג, 1991, ע' 65). ניתן למנות שלושה סוגים של חקיקת חירום כזו:

האחד הוא חקיקה המאריכה את תוקפן של התקנות לשעת חירום, שהותקנו על ידי מחוקק המשנה, ותוקפן עומד לפוג בתום שלושה חודשים לקיומן. מן הבחינה הכמותית, מרבית חקיקת החירום של הכנסת היא כזו (שם, ע' 69). הופנונג מדגיש בעניין זה, כי "האפקט המצטבר של חוקי ההארכה הוא מדהים: מספר חוקים ארעיים כאלה הוארכו מידי שנה בשנה במשך עשרות שנים" (שם, ע' 71).

השני הוא חקיקה המותנית בקיום מצב חירום. חקיקה זו שונה מהקודמת בכך, שתוקפה אינו מוגבל בזמן קצוב מראש. ביטולה מותנה בביטול מצב החירום, הנתון גם הוא בידי הרשות המחוקקת. על כן, איםן החקיקה הזו שונה מבחינה מעשית מחקיקה ראשית אחרת. כשם שהכנסת יכולה להכריז על ביטול מצב חירום, כך יכולה היא לבטל, לשנות או לתקן כל חוק ובכללו, גם ארת חקיקת החירום שלה עצמה (שם, עמ' 73-72).

השלישי הוא מה שהופנונג מכנה "התניות חירום בחקיקה רגילה". קיימות הוראות חוק בתוך חוקים רגילים, המיועדות לטפל בהשלכות של עימות אלים עם מדינה אחרת, למשל, סמכותו של שר הביטחון להכריז על שירות מילואים כשירות חירום, ולאפשר בכך למי שגוייס לשירות, הארכת מועדים לביצוע חוזה, הצעה או מכרז עד 30 יום מיום שחרורו (חוק הארכת מועדים, תשי"ז-1957, סה"ח תשי"ז, עמ' 42).

מול הוראות חוק אלה, קיימות גם התניות בחקיקה שלכאורה, אין לה מאומה עם מצב חירום, המשנות, בדרך כלל, את עקרונות היסוד ואת הזכויות המוגדרות בחוק. כך, לדוגמא, קובע חוק חופשה שנתית תשי"א-1951, את זכות העובד לחופש, אך בה בעת מאפשר לשר העבודה לדחות בצו את מועד החופשה בתקופה בה קיים במדינה מצב חירום (שם, ע' 75). הופנונג קובע, כי מצב זה של קיום התניות חירום בחקיקה רגילה מרמז על העובדה, שמצב החירום נתפס כתופעה קבועה (הופנונג, 1991, עמ' 76-75).

כך, נותר בישראל מצב בלתי מתקבל על הדעת מבחינה דמוקרטית. הגיונה של חקיקת החירום הוא מתן סמכויות יוצאות דופן לרשות המבצעת לתקופה קצרה ומוגבלת, כדי להשיב את הסדר החוקי על כנו. על כן, מדגיש הופנונג, כי:

קיום חקיקת חירום קבועה, שאינה מוגבלת כלל בזמן אלא מותנית בביטול הכרזת חירום, אשר הוכרזה לפני שנים, היא בבחינת חריג על חריג – זהו, אמנם, המצב במדינת ישראל כיום (הופנונג, 1991, ע' 67).

ביקורת בית המשפט על הפעלת הסמכויות הנתונות לשרים בחוקי החירום היא מצומצמת, אולם, משלהי שנות השבעים ניכרת מעורבות גדלה והולכת של בג"ץ בתחום זה (ראה בהרחבה אצל הופנונג, 1991, עמ' 75-73; וגם על פיקוח בתי המשפט על תקנות שעת חירום והפעלתן, שם, עמ' 100-93).

סוגיית השימוש במעצרים מנהליים

סוגיית המעצרים המנהליים הינה הפרה דראסטית, נוספת, של זכויות הפרט, שנתון להפעלתם של גורמי הביטחון, בעת חירום. צעד זה מאפשר למפקד הצבאי לעצור אדם לתקופה מרבית של שישה חודשים בכל פעם, לעיתים, מבלי שקיימת חובה להביא העציר בפני שופט. שיטה זו מאפשרת לרשויות הביטחון להחזיק חשודים במשך זמן רב, להרחיקם מסביבתם ולשתק את פעילותם גם מבלי שגובשו נגדם ראיות היכולות לבסס הגשת כתב אישום. על סמכות זו נאמר כי:

עוסקים אנו בפגיעה חריפה בחירותו של אדם, בדרך חריגה שאינה מתיישבת בדרך כלל עם הערכים הדמוקרטיים, עקרונות החופש, החירות והשוויון, העומדים ביסוד הקמת מדינתנו כמדינה דמוקרטית נאורה (עמ"מ 7/94).

[בתמונה: מעצרים מנהליים בישראל, 2014-2013; עיבוד נתוני שב"ס ע"י אתר בצלם. אנו מאמינים שאנו עושים בתמונה שימוש הוגן]

בית המשפט קבע, כי הצורך באמצעי זה נובע, בין השאר, מהקושי למצוא מענה במשפט הפלילי לאיומים מסוימים על ביטחון המדינה. איומים כאלה, כמו למשל איומי הטרור, מחייבים לא פעם הפעלתם של אמצעים בלתי שגרתיים דוגמת "המעצר המנהלי" (דנ"פ 7048/97).

ההיסטוריה של השימוש במעצרים המנהליים במדינת ישראל, ימיה כימי המדינה. כבר בימיה הראשונים של המדינה, בעיצומה של מלחמת העצמאות, נעצר ערבי, תושב יפו, במעצר מנהלי. על פי תקנות ההגנה, העציר היה זכאי להגיש השגה בפני ועדה מייעצת. בעת שנעצר, טרם הוקמה ועדה כזו ולכן קבע בית המשפט העליון כי צו המעצר הוא פסול והורה על שחרור העצור. השופט אולשן קבע:

השלטונות כפופים לחוק כמו כל האזרחים במדינה. ושלטון החוק הוא אחד היסודות האיתנים של המדינה. יהיה בזה נזק חמור לציבור ולמדינה גם יחד אם השלטונות ישתמשו בכוח הניתן מטעם המחוקק, אף באופן זמני, מתוך התעלמות גמורה מסייגים המוצבים על ידי המחוקק על דרך השימוש בכוח זה. נכון שביטחון המדינה, המצריך מעצר אדם, אינו חשוב פחות מהצורך לשמור על זכות האזרח, אולם במקום שאפשר להשיג את שתי המטרות גם יחד אין להתעלם מהאחת או מהשנייה (בג"צ 7/48).

כלי דרקוני זה 'רוכך' בחקיקה ישראלית, כאשר הוחלפה  תקנה 111 לתקנות שעת חירום, ב"חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים)". החלפה זו חוללה חידוש בכך שהתנתה את המעצר המניעתי מטעמי בטחון, שנשא עד אז אופי מנהלי בלבד, ולכן, גם נקרא "מעצר מנהלי", בצורך בגושפנקא של הרשות השופטת (קלינגהופר, תשמ"א).

ובאמת,

הכלי של מעצרים מנהליים ננקט כיום נגד אזרחים ישראליים משני קצות הקשת הפוליטית. כך למשל, נעצר פעיל הימין נועם פדרמן במעצר מנהלי אחרי הרצח ההמוני במערת המכפלה    ב- 1995 (לורי, 2005); וגם פעילת השמאל, טלי פחימה, שנחשדה בקשר עם גדודי חללי אל-אקצה ובמעורבות בפיגוע טרור נעצרה, בספטמבר 2004, במעצר מנהלי ל- 4 חודשים (גליקמן ושיחור, 2005).

הוויכוח על השימוש במעצר המנהלי כנגד יהודים, הגיע לשיאו בעת כתיבת שורות אלה, בפברואר 2005, ערב ביצוע תכנית ההתנתקות מרצועת עזה וצפון השומרון. התגברות ההסתה נגד ראש הממשלה והשרים על ידי פעילי הימין הקיצוני והחשש שקיצונים יהודיים יבצעו פיגוע  אסטרטגי לסיכול ההתנתקות, דוגמת פגיעה בהר הבית (כספית ואח' 2005), הביאה את נשיא המדינה, משה קצב, לתמוך בפומבי בנקיטת הצעד של מעצרים מנהליים נגד פעילי ימין המאיימים לפגוע בראש הממשלה ובשרים. הנשיא הודאג מאוד לנוכח התגברות ההסתה: "די באדם שפל אחד, שההסתה וההתלהמות יביאו אותו לעשות מעשה נורא, כדי לגרום להתדרדרות שתוצאותיה יהיו הרות אסון". על כן קבע הנשיא, כי "מעצר מנהלי יכול להיות צעד בלתי דמוקרטי, אך לפעמים, הוא חיוני כדי לשמור על הדמוקרטיה. נדמה לי שאנחנו קרובים למצב הזה" (שפירא ובן דוד, 2005).

גם ראש הממשלה לשעבר, אריאל שרון, צוטט באומרו: "אי אפשר להמשיך לשתוק מול ההסתה ההולכת וגוברת. חייבים לנקוט צעדים מעשיים. זה לא יכול להמשך כך". גורמים "בסביבתו של שרון" צוטטו באומרם, כי "יש לשקול ברצינות את השימוש במעצרים מנהליים". גורמים אלה ציינו, כי הם חשים שינוי בהתנגדות הגורפת לשימוש במעצרים מנהליים נגד יהודים ו"שר בכיר" צוטט באומרו, כי "כנראה, שכולם מבינים שזו הדרך היחידה לעצור את ההסתה". השר לבטחון הפנים, גדעון עזרא טען, כי לשולחנו מגיעות ידיעות מודיעיניות על פעילות חמורה מאוד של גורמים בימין הקיצוני ו"על סמך המידע הזה צריך לבצע מעצרים מנהליים". שרת המשפטים, ציפי ליבני, סברה, "שאין לפסול מעצרים מנהליים, וייתכן שתוך זמן קצר יהיה צורך לנקוט בהם" (אלון ואח', 2005). השר חיים רמון אמר, כי "... צריך לעצור כל אדם שיש נגדו מספיק מידע מודיעיני, כדי למנוע התדרדרות במצב" (שחר ורהט, 2005). וגם שר המשפטים לשעבר וראש האופוזיציה, יוסף (טומי) לפיד, קבע כי:

מעצר מנהלי הוא צעד אנטי דמוקרטי במהותו. לכן, ממשלה רשאית להשתמש בו רק כאשר המשטרה הדמוקרטי נמצא בסכנה. תנאי זה מתקיים עכשיו, כאשר בריונים של הימין הקיצוני מטילים מצור על ראשי הציבור, מאיימים ברצח שרים וקוראים לאלימות נגד כל מי שמעז לתמוך בהתנתקות... צודק הנשיא קצב, האזרח מספר 1, כאשר הוא קורא לעצור את המסיתים (במעצר מנהלי, פ.י.). אני מאמין בשלטון החוק ומעצרים מנהליים כתובים בחוק. יתרה מזו, מעצרים מנהליים נמצאים בפיקוחו של בית המשפט כך, שאין סכנה של מעשים שרירותיים של השלטון. דמוקרטיה לא רק רשאית, אלא גם חייבת לגונן על עצמה. הנשיא (האמריקני בעת מלחמת העולם השניה, פרנקלין דלנו, פ.י.) רוזוולט אמר, שהדבר היחידי שהעם צריך לפחד מפניו הוא הפחד עצמו. אסור, שאנשים שלוחי רסן, המשוכנעים כי שליחותם המקודשת מצדיקה כל מעשה נבלה יפחידו אותנו (לפיד, 2005).

לעומתם, יצאה חברת הכנסת זהבה גלאון כנגד השימוש באמצעי חירום כלפי פעילי הימין:

ההסתה שאנו עדים לה מזכירה את התקופה שקדמה לרצח ראש הממשלה יצחק רבין ז"ל אבל, האמצעים המנהליים המוצעים על ידי הנשיא קצב להתמודד עם תופעה זו הם פסולים, מתועבים ונפסדים, ואין להם מקום במשטר דמוקרטי מתוקן... במקום להתמודד עם חציית הקווים האדומים באמצעים דמוקרטיים, נכנסה המערכת להיסטריה, והיא מציעה אמצעים דראקוניים שפוגעים בזכויות האדם. מעצרים מנהליים חותרים תחת העיקרון שאדם הוא בחזקת חף מפשע עד להוכחת אשמתו, והעיקרון, שאין שוללים חירותו של אדם אלא בהוראת בית משפט. את העבריינים ניתן להעמיד לדין פלילי ולאפשר להם להתגונן. מנחם בגין ז"ל אמר, בזמנו, שהחוק המנדטורי המאפשר למערכת הביטחון לשלול את חירותו של כל אדם הוא "חוק רודני, בלתי מוסרי ובלתי חוקי". ראוי, שמערכת אכיפת החוק תפנים את מורשתו (גלאון, 2005).

עובדה מעניינת היא, כי גם ראש/ השב"כ דאז, אבי דיכטר, התנגד למעצרים מנהליים כנגד מסיתים, למרות העליה התלולה באיומים (אלון ואח', 2005). למרות ההתנגדויות הללו, בוצע מעצר מנהלי ראשון כהכנה לביצוע ההתנתקות מרצועת עזה וצפון השומרון בעת כתיבת שורות אלה, ב- 8 במאי 2005, כנגד נריה אופן מההתנחלות יצהר בשומרון. אופן נעצר בעקבות מידע של שירות הביטחון הכללי, לפיו הוא מעורב בפעילות טרור בניסיון לסכל את תכנית ההתנתקות (רפפורט ואח', 2005; הראל וחסון, 2005).

הטיות בשימוש באמצעי חירום

קיימות שלוש סכנות עיקריות של הטייה במצבי חירום:

האחת – הפיכת מצב החירום למצב קבוע, ומיסוד דיקטטורה;

השניה – שימוש לרעה באמצעי החירום;

והשלישית –ביצוע חריגות כתוצאה המה שמכונה "מצב חירום מנטאלי" נויברגר (1996, ע' 9).

הפיכת מצב החירום למצב קבוע, ומיסוד דיקטטורה

הופנונג (1991) מציין, כי משטרים לא דמוקרטיים רבים מוצאים צידוק לקיומם ולשיטות פעולתם תוך התבססות על מצבי חירום (שם, ע' 34). דוגמא קרובה אלינו היא מצרים, שם הונהגו חוקי חירום בעקבות רצח סאדאת ב- 6 באוקטובר 1981, ונותרו על כנם עד היום, למרות שמפלגות האופוזיציה וארגונים למען זכויות אדם במצרים דורשים, כל העת, לסיים את מצב החירום (מיטל, 2005; הארץ, 1999).

על כן, כל שימוש בסמכויות חירום יוצר סכנה, שמא ינצל האיש שבידיו מופקד הכוח את המצב ויחתור לקיעקוע המשטר הדמוקרטי וליצירת דיקטטורה. כך לדוגמה, מינויו של דה גול ל"דיקטטור בהסכמה" במאי 1958 (זלטנרייך, 2004, עמ' 81-80), לא היה נקי מחששות, שהדבר יביא ליצירת שלטון דיקטטורי. העיתונאי הצרפתי רנה אנדריה תאר את החששות מהיווצרון שלטון דיקטטורי כך:

גם אם חששנו מכינונו של משטר פשיסטי בצרפת, לא חששנו מהאיש דה גול. אלא שלפעמים, הפשיזם פורח ועולה בעזרתם של אנשים טובים ואמיצים שטעו בדרכם... (לאקוטיר ומל, 1990, ע' 213).

יש לציין, כי חשש זה היה ממשי בחצי הראשון של המאה העשרים, אולם הוא הפך זניח בקרב הדמוקרטיות המערביות, עם התבססותן בחצי השני של המאה העשרים (מיכאל, 2004; פיינר, 1982, עמ' 25-24).

שימוש לרעה באמצעי חירום

הנקודה בה נפגשים, ואולי מתנגשים, היעד של שמירת העצמאות והקיום הלאומי והיעד של שמירת שלטון החוק, הינה השאלה אודות היקפם ומהותם של האיסורים וההיתרים על הפרטים ועל רשויות השלטון בעתות של סכנה לאומית (הופנונג, 1991, ע' 10). האיזון בין צורכי הביטחון לבין דרישת שלטון החוק מופר, כאשר עושות הרשויות שימוש פסול בסמכויות אלה, שיפגע בדמוקרטיה. דוגמה קלאסית לשימוש פסול כזה הינה תקופת המקארתיזם בארצות הברית, שנדונה כבר בפרק קודם. למה הסכנה הנשקפת מהאינטרס הביטחוני מאיימת כל כך? זמיר קובע, כי:

הכוח נוטה להשחית, וכוח מוחלט – כדברי לורד אקטון – משחית לחלוטין. סכנה זאת גדולה בתחום הביטחון יותר מאשר בתחומים אחרים שכן, אין לך תחום שבו קיים ריכוז של עוצמה, וסמכות, המתקרב לכוח מוחלט, כמו תחום הביטחון... הדרך לביטחון לאומי, גם כשהיא רצופה כוונות טובות, עלולה להוביל לאסון ואף לעריצות. רוב המשטרים העריצים בעולם מנצלים את הביטחון הלאומי כדי לבסס את השלטון ולהצדיק את הדיכוי (זמיר, 1996, 278).

זמיר מצטט בעניין זה את שופט בית המשפט העליון האמריקני, ויליאם ברנן (Brennan), המסיק מן ההיסטוריה של ארצות הברית בתחום זה, כי:

זכויות האדם נפגעו בה (בארצות הברית, פ.י.), פעם אחר פעם, במצבים של משבר ביטחוני, לא על יסוד החלטות שקולות ומבוססות אלא כתוצאה של פאניקה ופרנויה. כל פעם, לאחר שחלף המשבר התברר, שלא היתה הצדקה לפגיעה בזכויות האזרח... ההיסטוריה של ארצות הברית בתחום זה מלמדת, כי האיום החזוי עכל הביטחון הלאומי, המוביל להקרבה של זכויות האדם בעיתות משבר הינו, לעיתים קרובות, מנופח ובלתי מבוסס מבחינה עובדתית (זמיר, 1996, עמ' 279-278).

להב (1996) טוענת, כי בתמורה להגנה ולביטחון שהמשטרה החשאית מעניקה לאזרחים בתחום בטחון הפנים מגמישה החברה את דרישותיה בכל הנוגע לאחריותה של משטרה זו ולמעשיה. להב התכוונה לשירות הביטחון הכללי (השב"כ) ובצורך להילחם בטרור, אך, דומני, שהמילים טובות גם ליחסי המשטרה ה"כחולה" ולאחריותה כלפי החברה, בין היתר, בתחום בטחון הפנים:

בתמורה לאמון שהעם רוחש לה, מאבטחת המשטרה החשאית את החברה האזרחית ומגינה עליה. הצלחה במילוי התפקיד מאדירה את כוחה של המשטרה החשאית ומגדילה את יוקרתה ומגבירה את האמון ואת התלות של החברה בגוף זה. בסופו של דבר, מפסיק גוף זה להגדיר את זהותו כנשק לשעת הצורך, שנוצר לשימור החברה, ומתחיל לטשטש את הגבולות שבין טובתו שלו לבין טובת הציבור. ראשי המשטרה החשאית מסגלים לעצמם את האמונה שהם עומדים מעל לכל חשד, עש שראייתם מתערפלת בכל הנוגע לאמות מידה של התנהגות נאותה של אנשי שירות ציבורי בחברה דמוקרטית, והם מגלים קוצר רוח גובר והולך באשר ל"אופן שבו דברים צריכים להיעשות" (להב, 1996, עמ' 240-239).

רובינשטיין (2002) קורא לכך בשם "המידרון החלקלק":

[בעל הזכויות בתמונה זו לא אותר. לכן, השימוש נעשה לפי סעיף 27א' לחוק זכויות יוצרים. בעל הזכויות הראשי, אנא פנה ל: yehezkeally@gmail.com]

המדרון החלקלק הוא החשש פן היתר או פירוש פלוני שניתן לחוק באורח שיאפשר לרשויות הביטחון פעולה, יפורש על ידיהן באורח מקל, והרצועה תותר עוד ועוד ממקרה למקרה, וזכויות אדם ייפגעו (רובינשטיין, 2002).

הסכנה של פעולה מתוך "מצב חירום מנטאלי" 

נויברגר (1996, ע' 9) מפריד בין מצב חירום חוקי למצב חירום מנטאלי, הגורם לפגיעה בדמוקרטיה, בשם הביטחון:

במצב חירום חוקי קיימת חקיקת חירום מפורשת, המגדירה מחדש את כללי המשחק הפוליטיים לעת חירום, ומאפשרת להרפות את הפיקוח האזרחי על הממסד הביטחוני ולהגביל את חירויות האזרח. נויברגר מביא את הדוגמא, הקלאסית, של הרפובליקה הרומאית, שהעניקה לדיקטטור מינוי חוקתי, לזמן מוגבל ולמטרה מוגבלת. ואכן, ברוב המדינות הדמוקרטיות, וגם בישראל, קיימים סעיפי חוקה, חוקים או תקנות, המגדירים מצב חירום חוקי, שבו, בדרך כלל, מועברות סמכויות מהרשויות השופטת והמחוקקת לרשות המבצעת, ומהרשויות האזרחיות והנבחרות לרשויות הצבאיות והביטחוניות, הממונות. דוגמא כזו היא האמנה האירופית לזכויות האדם, המאפשרת לפגוע בזכויות פרטיות, אם הביטחון הלאומי דורש זאת. נויברגר מדגיש, כי "במצב חירום חוקי, אין פגיעה פורמאלית בשלטון החוק, אך יש ויש פגיעה במהות הדמוקרטית של שלטון החוק" (שם, עמ' 9, 12).

במצב חירום מנטאלי, המצב הביטחוני משפיע על תפיסותיהם ועל רגשותיהם של שוטרים, של חוקרים ושל שופטים, ומעורר בהם נטיה לעוות צדק... וזאת, תוך הסכמת הסביבה למעשיהם" (נויברגר, 1996, ע' 9). הוא מוביל לסטיות מעקרונות הדמוקרטיה בלי שהדבר מעוגן בחוק, אם כי, הסטיה אינה חייבת להיות מנוגדת לחוק. נויברגר מביא את הדוגמא הקלאסית של רדיפת האנרכיסטים והסוציאליסטים בארצות הברית, בשנות ה- 20 של המאה העשרים. הוא גם מציין, כי, לעיתים, מצב חירום נפשי מוליד חקיקת חירום פזיזה, הרומסת ברגל גסה זכויות דמוקרטיות, כמו תקופת המקרתיזם והחקיקה הדרקונית שהתלוותה לרדיפת הקומוניסטים בארצות הברית, בשנות החמישים (שם, ע' 11-10).

נויברגר מדגיש, כי גם בישראל ניתן להבחין בין מצב חירום חוקי למצב חירום מנטאלי, ובמתחים ביניהם לבין עקרונות הדמוקרטיה וחירויות הפרט:

מצב החירום החוקי מבוסס על תקנות ההגנה (שעת חירום), משנת 1945, המאפשרות למפקדי הצבא לנקוט אמצעים אנטי-דמוקרטיים, ובהם סגירת עיתונים, איסור הפגנות ואסיפות, צנזורה על עיתונים, עוצר, מעצר מנהלי, סגירת מוסדות חינוך והגבלות תנועה. תקנות אלה מאפשרות לשנות כל חוק, להפקיע, זמנית, את תוקפו או לקבוע בו תנאים (פקודת סדרי השלטון והמשפט תש"ח 1948). אפילו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כולל סעיף מפורש, הקובע, כי "בשעה שקיים במדינה מצב של חירום, מותר להתקין תקנות שעת חירום, שיהא בהן כדי לשלול או להגביל זכויות, לפי חוק יסוד זה" (נויברגר, 1996, ע' 10). 

מצב החירום המנטאלי משפיע, למשל, על פסיקות בג"ץ בנושאים ביטחוניים (שם, ע' 11) או על התנהגות המשטרה, לאורך השנים, במקרים של הפרות סדר במגזר הערבי.

באירועי אוקטובר 2000 נמנעה ממשלת ישראל מהכרזה רשמית על מצב חירום חוקי או מהגדרה רשמית של האירועים כ'מרי'. עם זאת, האווירה ששררה בקרב הציבור בישראל  הייתה בהחלט אווירה של  מצב חירום מנטאלי והאירועים נתפסו כמסכנים לא רק את הסדר הציבורי, אלא גם את ביטחונה הלאומי של ישראל. תובנה זו יכולה להועיל למשל, בהבנת תגובת כוחות המשטרה לאירועי אוקטובר 2000.

מגבלות השימוש בחקיקת חירום

אליצור (1996), אשר בדקה את האפקטיביות של חקיקת חירום (במקרה שלה, לשם המאבק בטרור) במערב גרמניה ובצפון אירלנד, וכ"מקרים מאוששים", גם בספרד ובאיטליה, מצאה, כי חקיקת חירום אפקטיבית לטיפול בקונפליקטים שבסיסם אידיאולוגי (כמו הטרור בגרמניה או באיטליה, בשנות השבעים), ואינה אפקטיבית לטיפול בקונפליקטים, שבסיסם אתני, לאומי ו/או דתי (כמו המאבק בצפון אירלנד או מאבק התנועה הבאסקית בספרד). נמצא, כי השימוש בחקיקת חירום, במקרה האחרון, רק יוצרת דינמיקה שלילית, ומחריפה את עוצמת רגשות התסכול של הקבוצה הנאבקת. לפי אליצור, ניסיון לפתור, באמצעות חקיקה, קונפליקט, המעמת קבוצת שייכות אתנית, לאומית או דתית עם המדינה נדון לכישלון, שהרי אינו מגיע לשורשם של הדברים, ואינו תוקף את הבעיה האמיתית, קרי, את השאיפות של קבוצת השייכות. כאשר מטופלת קבוצת מיעוט באמצעות חקיקת חירום, כולל כאלה שאין להם קשר לפעילות, שבגינה חוקקו החוקים, גורם הדבר לניכור בקרב האוכלוסיה, שסובלת מקיום החקיקה, ולאבדן אמון במערכת הדמוקרטית. לכן, יש להימנע, במקרים אלו, ככל האפשר, משימוש בחקיקת חירום, ולהשתמש, ככל שניתן, בחוק הפלילי הקיים (Criminalization). באופן כזה ההתייחסות לפורעי החוק הינה כמו לפושעים רגילים, והדבר מסיר את ההילה הפוליטית אותה הם מבקשים לעצמם. דרך הטיפול היחידה בקונפליקט כזה, על פי אליצור, היא טיפול במהות הבעיה, כולל פתרון מדיני, קביל על הרוב, משני צידי המתרס (שם, עמ' 144, 147).

מסקנות אלה היו, כפי הנראה, ברורות לבריטים, בתקופת המנדט בארץ ישראל, שהתמודדו עם סכסוכים אתניים ברבים בשטחי האימפריה. הם שהשתדלו, במידת האפשר לטפל בסכסוך האתני בארץ ישראל בדרך של טיפול, לכאורה, לפי החוק והמשפט הפלילי. קרי, התייחסות לפורעי החוק כעבריינים, שיש לטפל בהם כעבריינים. לדוגמא, תום שגב מספר, בספרו "ימי הכלניות", כי לאחר מהומות 1929, בהם נהרגו 133 יהודים ו- 116 ערבים, ונפצעו 339 יהודים  ו- 232 ערבים, הורה הנציב העליון, ג'ון צ'נסלור, "להעמיד לדין את רוצחי היהודים וכמה יהודים שפגעו בערבים. לכאורה, נעשה הכול בהתאם לחוק ולכללי המשפט הפלילי. גם הלשון היתה משפטית. למעשה, טוען שגב, דרש הנציב מבתי המשפט לקבל עבורו החלטות פוליטיות מובהקות: בתוך כך, דרש לשמור, לפחות, על מראית עין של איזון בין יהודים לערבים" (שגב, 1999, ע' 269).

דוגמה נוספת ל"פליליזציה" של אירועים, הפעם – אירועי טרור, היא המדיניות האמריקנית רבת השנים ש"התייחסה לטרור כאל אקט פלילי שיש לטפל בו על ידי מוסדות אכיפת החוק". מדיניות זו שונתה באחת בעקבות הפיגועים בארצות הברית ב- 11 בספטמבר 2001 (פרום ופרל, 2004).

גורמים מאזנים

הפרקליטות והיועץ המשפטי לממשלה

היועץ המשפטי לממשלה ממלא שני תפקידים עיקריים הרלוונטיים לענייננו (דר, 2002, עמ' 116-115):

בתפקידו האחד, וכאן טמון עיקר עצמתו, הוא עומד בראש פרקליטות המדינה הכוללת את התביעה הפלילית, וכן את התחומים האזרחיים והמנהליים. כראש מערכת התביעה, בידי היועץ המשפטי להחליט, על פי שיקול דעתו, את מי להעמיד לדין פלילי, את מי לפטור מהעמדה לדין, למי לעכב הליכים פליליים וכיוצא בזה. יתרה מכך, היועץ הוא, למעשה, המנחה המקצועי על אגף החקירות במשטרה.

היועץ המשפטי לממשלה, בעצמו או באמצעות פרקליטיו, הפועלים כבאי כוחו, מוסמך לייצג את המדינה בבתי המשפט בעניינים השונים. במסגרת סמכות זו, היועץ מופקד על ייצוג רשויות המדינה גם בפני בג"ץ בעניינים שבין האזרח והשלטון. היועץ גם יכול להצטרף, על פי שיקול דעתו, לכל הליך המתנהל בבית המשפט.

בתפקידו השני, מהווה היועץ המשפטי לממשלה את היועץ והמנחה המשפטי, הבלעדי, של הממשלה ושל רשויות המדינה, ומשמש כבר סמכא משפטי כלפי הממשלה, באשר למותר ולאסור על פי החוק. חוות דעתו מייצגת את הדין, והממשלה מנועה מלפעול בדרך, שלדעת היועץ אינה חוקית. מבחינה זו נחשב היועץ כמגן על שלטון החוק.

היועץ המשפטי לממשלה לשעבר, אליקים רובינשטיין (2002) מתאר כך את עבודת המערכת עליה היה מופקד, במניעת מה שהוא מכנה תופעת "המדרון החלקלק":

(על המערכת) לקיים מערכות בקרה, דיונים שוטפים, הנחיות. לומר, שאנו בטוחים כי אין ולא יהיו חריגות – אי אפשר. לומר, שיש השתדלות גם ברשויות הביטחון ובצה"ל לקיים את החוק – מאפשר בהחלט. ובמקרים שיש חריגות של ממש ופגיעה בזכויותיהם של אנשים ובחוק, צריכה להיות העמדה לדין, והדבר קורה לא אחת... אנו – חברי בפרקליטות ובמשרד המשפטים ואנוכי – מחפשים בעבודתנו במשפט המנהלי... את שביל הזהב ואת המידתיות הראוייה שבין אמירת הלאו לכוחות הביטחון, שהיא, לכאורה, פתרון קל, וביןם מניעת מכשולים של מעבר על החוק, ובעיקר, מדרון חלקלק (רובינשטיין, 2002).

בית המשפט העליון

הכלי העיקרי המרסן את החקיקה בתחום זכויות האדם הוא פסיקות בית המשפט העליון. השופט זמיר טוען, כי "מדינת ישראל נחלצה מן הנחשלות בתחום זכויות האדם, כפי שהיא מתבטאת בתחיקה, בעיקר בזכות בית המשפט העליון:

הפסיקה שהורכבה על ידי בית המשפט בישראל על החקיקה המנדטורית, כמן הרכבה של ענף מעץ אחד על גזע של עץ אחר, גרמה למטמורפוזה של החקיקה. בית המשפט יצא לדרך הפרשנות כשהוא מסרב לקבל את לשונו של המחוקק המנדטורי כפשוטה. הוא ייחס למחוקק כוונה לקיים ולכבד את זכויות האדם. בהתאם לכך, הוא הטיל על כל רשות שלטונית, בקשר לכל סמכות, חובה להתחשב בזכויות האדם. במקום שנוצר ניגוד בין זכות של אדם לבין אינטרס של הציבור, דרש בית המשפט מן השלטון לאזן בין האינטרסים המנוגדים. איזון האינטרסים הוא המבחן השיפוטי העיקרי המגן על זכויות האדם. לפי מבחן זה, אין השלטון רשאי לפגוע מזכות מזכויות האדם מעבר למידה הסבירה בנסיבות העניין. מידת הסבירות נקבעת, בסופו של דבר, לא על ידי השלטון אלא על ידי בית המשפט (זמיר, 1996, ע' 284).

על פי זמיר, כדי להבטיח את שלטון החוק במובן רחב זה, בית המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית גם על שיקול הדעת המנהלי בתחום הביטחון הלאומי:

הוא פרס, בהדרגה, רשת כללים בתחום זה במגמה להנחות ולהגביל את רשויות הביטחון שלא ישתמשו לרעה בסמכויותיהן. במשך הזמן, הצליח בית המשפט להטוות את הכללים החלים בתחום זה לכללים החלים בכל תחום מנהלי אחר... על פי כללים אלה, על רשויות הביטחון להפעיל את סמכויותיהן בתום לב, לקיים את כללי הצדק הטבעי, להתבסס על ראיות מהימנות, להביא בחשבון רק שיקולים ענייניים בהתאם למטרת החוק ולנהוג במידת הסבירות, אפילו כאשר החוק מקנה לרשות שיקול דעת סובייקטיבי, כדי להשיג איזון נאות בין האינטרס של ביטחון המדינה לבין האינטרס של זכויות האדם (זמיר, 1996, ע' 286).

יחד עם זאת, טוען זמיר, כי בית המשפט נותן עדיפות לביטחון הלאומי במישור של החלת הדין על מקרה נתון. הדבר בא לידי ביטוי בשני תחומים עיקריים:

האחד, בביקורת השיפוטית על קביעת העובדות. לדוגמא, סוגיית החיסיון. החוק קובע, כי תעודה חתומה בידי ראש הממשלה או שר הביטחון, בה נאמר, כי גילוי ראייה עלול לפגוע בביטחון המדינה  פוטרת את הרשות מן החובה למסור את הראייה לבית המשפט. אולם, על פי זמיר, החוק מאזן, כיום במקצת וקובע חריג חשוב לפטור: הפטור לא יחול "אם מצא שופט של בית המשפט העליון, על פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה" [פקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, סעיף 44 (א); זמיר, 1996, ע' 287]; דוגמא נוספת היא סוגיית המעצרים המנהליים, שכבר נדונה קודם לכן. גם פה, טוען זמיר, כי בית המשפט מיישם אותם "בדרך שיש בה כדי לקדם את עשיית הצדק, בלי לקפח את האינטרס הביטחוני" (שם, ע' 287).

והשני, בביקורת השיפוטית על שיקול הדעת של הרשות. זמיר טוען, כי בית המשפט מחייב כל רשות להתחשב בכל השיקולים הענייניים ולהתעלם משיקולים זרים, לפעול בתוך מתחם הסבירות ולאזן, כראוי, בין האינטרסים הנוגעים לעניין. בית המשפט אינו מהסס להתערב גם בתוכן שיקול הדעת של הרשות ולהכתיב לה את החלטתה. אולם, בתחום הביטחון, מהסס בית המשפט להתערב בשיקול הדעת של רשויות הביטחון, יותר מאשר בעניינים אחרים (שם, ע' 290). זמיר קובע, כי "יח זה של בית המשפט אין בו כדי להפתיע. הוא משקף בעיקר, את תחושת החשיבות והרגישות האופפת את תחום הביטחון הלאומי:

אולם, התחשבות מיוחדת זו אינה נותנת ביטוי אלא לצד אחד של תמונת המצב. מן הצד השני יש לזכור, כי מערכת הביטחון צויידה על ידי המחוקק בסמכויות עצומות וקיצוניות. היא מפעילה סמכויות אלה בתנאים קשים. בתנאים אלה, האפשרות של טעות, ואפילו של שרירות, מוחשית מאוד. ביקורת רופפת על ההפעלה של סמכויות אלה מסכנת באופן ממשי את זכויות האדם. הביקורת על הסמכויות מצד בית הנבחרים או מצד גטופים אחרים היא רופפת. לפיכך, אין להירתע, על אף הרגישות והקשיים מביקורת יעילה על ידי בית המשפט. חובתו של בית המשפט היא לתרום לאיזון הראוי בין האינטרס של ביטחון המדינה לבין האינטרס של זכויות האדם גם בתחום זה (זמיר, 1996, ע' 291).

וועדות חקירה

לוועדות החקירה תפקיד חשוב בהרתעת הצבא והמשטרה משימוש מופרז בכוח בעת טיפול באירועי סדר ציבורי קשים. די להזכיר את "וועדת אור" (2003) (התמונה למטה), שחקרה את כל הדרג המשטרתי הממונה בעת אירועי אוקטובר 2000 וגם את הדרג הפוליטי האחראי, ששימש בתפקיד באותה עת, כולל ראש הממשלה לשעבר, אהוד ברק והשר לבחון הפנים, פרופ' שלמה בן עמי.

המלצות הוועדה מילאו תפקיד הרתעתי משמעותי, הן ברמה הארגונית והן ברמה האישית:

ברמה הארגונית לא חסכה הוועדה את שבטה מן המשטרה וקבעה, כי אין במשטרה תרבות מושרשת דיה של קיום נהלים ופקודות מחייבים;

ברמה האישית, הרחיקה הוועדה את השר דאז שלמה בן עמי, המפכ"ל דאז יהודה וילק ומפקד המחוז דאז אליק רון מנטילה באחריות בתחום בטחון הפנים.

די בהמחשה זו על מנת להבין את החשש של הצבא והמשטרה מחד גיסא ושל הדרג הממונה מאידך גיסא, מן המחיר שהם עלולים לשלם בעקבות המסקנות של וועדות חקירה לאחר אירועים קשים. ניתן היה, למשל, לראות את השפעת "וועדת אור" ומסקנותיה בהכנות הדקדקניות שליוו את ההכנות להתנתקות מרצועת עזה ומצפון השומרון בקיץ 2005.

וועדת חקירה מסוג שונה, המהווה גורם מפקח אפקטיבי למדי בארצות הברית למשל, היא וועדת חקירה פרלמנטרית.

בישראל, בגלל שיטת הממשל ואולי גם בגלל מעמדה הירוד של הכנסת, רמת ההרתעה של וועדה כזו היא נמוכה ביותר, והיא נתפסת כפוליטית, במידה רבה של צדק, הן על ידי חברי הכנסת עצמם והן על ידי הציבור

דוגמה לוועדה כזו היא וועדת החקירה הפרלמנטארית שהקימה הכנסת בראשות יו"ר וועדת החוץ והביטחון לשעבר, יובל שטייניץ, לבדיקת אירועי פינוי הישוב עמונה, בתחילת פברואר 2006. בפינוי אלים נפצעו כ- 160 איש, ביניהם 50 מאנשי כוחות הביטחון ושני חברי כנסת מן הימין. הוועדה זכתה לכותרות רבות בתקשורת, בייחוד לאחר ששר הביטחון דאז, שאול מופז והשר לביטחון הפנים דאז, גדעון עזרא, סרבו להתיר לאנשיהם להופיע בפני הוועדה והופיעו במקומם. הוועדה, שהוקמה ערב הבחירות לכנסת, ושימשה בעיקר לניגוח הממשל הקיים על ידי האופוזיציה, בוטלה למעשה עם כניסת הכנסת החדשה לתפקידה, באפריל 2006.

*  *  *

נוכחנו בפרק זה, כי מצב חירום וצורכי ביטחון אינם נוסחת קסם המכשירה כל פעולה שלטונית. החקיקה במדינה דמוקרטית אמורה לאפשר צעדים לא דמוקרטיים, לכאורה, להתמודדות עם סכנות לקיום המדינה ו/או הדמוקרטיה. יחד עם זאת, מהבנת הצורך לרסן את רשויות השילטון בשימוש בסמכויות האלה, מספקים, גורמי הפיקוח והבקרה של השלטון הדמוקרטי: בית המשפט, וועדות החקירה וכדומה, מערכת של בלמים ואיזונים, המסייעת לשמור על מידה ראוי בהפעלת הכוח, ולהשתלט ולטפל בכל חריגה. הם הבוחנים את מעשי השלטון בשבע עיניים ומשתדלים להגן על זכויות האדם גם בשעת חירום. זאת, תוך הבנה של השיקולים הביטחוניים ושל הצורך לאפשר למדינה כלים חיוניים להגנה על קיומה.

[מתוך הספר: אופן הטיפול של מדינות דמוקרטיות במרי אזרחי אלים. למעבר לתוכן העניינים לחץ כאן] [לאוסף המאמרים על 'שלטון החוק ומשמעויותיו, לחצו כאן]

מקורות 

• אליצור חניתה (1996), חקיקת חירום וחקיקה מיוחדת כאמצעי טיפול בטרור בדמוקרטיות, אוניברסיטת תל אביב, הפקולטה למדעי החברה, החוג למדע המדינה, עבודת גמר לתואר "מוסמך במדעי החברה".
• בג"צ 7/48, אחמד שוקי אל-כרבוטלי נ' שר הבטחון, ואח', פ"ד ב(1), 5.
• בג"צ 73/53, חברת "קול העם" בע"מ נ' שר-הפנים, פ"ד ז(2), 871.
• בג"ץ 680/88, מאיר שניצר ואח' נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4), 617.
• בג"ץ 5100/94, 4054/95, הועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל ושירות הביטחון הכללי, פ"ד נג(4), 817, עמ' 842-843.
• בן דור גבריאל (2003), דמוקרטיה וביטחון לאומי, מצגת במסגרת הקורס: "מבוא לביטחון לאומי", גלילות: המכללה לביטחון לאומי, מחזור ל"ז (בכתובים אצל המחבר). 
• בריל דוד, בסון שי (2002), מודלים לניהול "בטחון הפנים" במדינות המערב, גלילות: המכללה לביטחון לאומי, מחזור כ"ט. 
• גזיאל חיים (תשמ"ז), יסודות בניהול ציבורי, דקל, פרסומים אקדמיים. 
• דבר המלך במועצתו, חוקי א"י, כרך ג', ע' 2738.
• דנ"פ 7048/97, פלונים נ' שר הבטחון, פ"ד נד(1), 721.
• דר יוסי (2002), אהרן ברק ומנעמי שלטון החוק, טלגוניוס.
• הדרי אבישי (2002), מי אחראי לבטחון הפנים?, אצל: יחזקאלי פנחס, קנטי דפנה (עורכים) (2002), עיונים בביטחון לאומי: בטחון פנים בדמוקרטיה הישראלית, גיליון מס' 3, עמ' 97-71.
• הופנונג מנחם (1991), ישראל – ביטחון המדינה מול שלטון החוק 1991-1948, ירושלים, נבו.
• הורביץ דן (1991), הקדמה, אצל: הופנונג מנחם (1991), ישראל – ביטחון המדינה מול שלטון החוק 1991-1948, ירושלים, נבו, עמ' 8-7. 
• "וועדת זיילר" (2003), וועדת חקירה ממלכתית בעניין בטיחות מבנים ומקומות ציבור, באתר האינטרנט:  ww.court.gov.il/doch/tochen.htm
• "וועדת חורב" (1974), חורב עמוס, אונא משה, שמרון ארוין ש', דו"ח הוועדה לבדיקת ההתרחשויות במעלות, 18.6.74, (הוגש לראש הממשלה), ירושלים.
• זמיר יצחק (1996), זכויות האדם וביטחון המדינה, אצל: נויברגר בנימין, בן עמי אילן (עורכים), דמוקרטיה וביטחון לאומי בישראל, רמת אביב: האוניברסיטה הפתוחה, עמ' 303-274. 
• חוק הארכת מועדים, תשי"ז-1957, סה"ח תשי"ז, עמ' 42. 
• חוק חופשה שנתית תשי"א-1951. 
• חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. 
• חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), תשל"ט – 1979.
• ויקיפדיה (2006), פיגועים בלונדון (2005), http://he.wikipedia.org/wiki/%D7%A4%D7%99%D7%92%D7%95%D7%A2%D7%99%D7%9D_%D7%91%D7%9C%D7%95%D7%A0%D7%93%D7%95%D7%9F_(2005)#.D7.A0.D7.A4.D7.92.D7.A2.D7.99.D7.9D
• יחזקאלי פנחס, קנטי דפנה (עורכים) (2002), עיונים בביטחון לאומי: בטחון פנים בדמוקרטיה הישראלית, גיליון מס' 3.
• לאקוטיר ז'אן, רולאן מאל (1990), דה גול, אור עם.
• להב פנינה (1996), חבית ללא חישוקים: השפעת הלחימה בטרור על התרבות המשפטית בישראל, אצל:
• מיטל יורם (2005), תרשים שיחה מיום 21/2/05 (בכתובים בידי המחבר)
• נויברגר בנימין, בן עמי אילן (עורכים), דמוקרטיה וביטחון לאומי בישראל, רמת אביב: האוניברסיטה הפתוחה, עמ' 31-7.
• לוי רפי (2002), יחסי הגומלין בין שלטון החוק בתחום זכויות האדם לשיקולי ביטחון במדינת ישראל, החל משנת 1967, גלילות: המכללה לביטחון לאומי.
• מיכאל קובי (2004) יחסי דרג מדיני-דרג צבאי – בין תיאוריה למעש, הרצאה במסגרת הקורס: יחסי דרג צבאי דרג מדיני, מתוך: גלי צה"ל והמכללה לביטחון לאומי, אוניברסיטה משודרת, סדרת הביטחון הלאומי, סימסטר אביב 2004.
• נויברגר בנימין (1996), ביטחון לאומי ודמוקרטיה – מתחים ודילמות, אצל: נויברגר בנימין, בן עמי אילן (עורכים), דמוקרטיה וביטחון לאומי בישראל, רמת אביב: האוניברסיטה הפתוחה, עמ' 31-7.
• פדהצור עמי (2004), הדמוקרטיה המתגוננת בישראל, ירושלים: כרמל.
• פיינר ס' א' (1982), האיש על גב הסוס, מקומו של הצבא בפוליטיקה, תל אביב: מערכות.
• פקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א1971, כרך 20, ע' 12314. 
• פקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, סעיף 44 (א). 
• פקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח - 1948.
• צור מיכל בהנחיית מרדכי קרמניצר (1999), תקנות ההגנה [שעת חירום] 1945, ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה, נייר עמדה מס' 16.
• עמ"מ 7/94, ברוך בן יוסף נ' מדינת ישראל, תק-על 94(3), 1582.
• קלינגהופר יצחק (תשמ"א), מעצר מניעתי מטעמי ביטחון, משפטים, י"א, 286.
• רובינשטיין אליקים (2002), ביטחון ושלטון חוק המדינה הדמוקרטית, תמלול הרצאה שנשא היועץ המשפטי לממשלה, ב- 24/10/02 באוניברסיטת בר אילן, בכנס לזכר חגי שפי ז"ל, שנהרג בקריסת מגדלי התאומים בניו יורק. מס' מכתב 2002-0004-28465 מה- 23/10/02.
• שגב תום (1999), ימי הכלניות, ירושלים: כתר.
• תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945. 
• Haubrich Dirk (2003), September 11, Anti-Terror Laws and Civil Liberties: Britain, France and Germany Compared1, Government and Opposition, 38 (1), pp. 3-28, In: http://www.blackwell-synergy.com/doi/abs/10.1111/1477-7053.00002?journalCode=goop
• Maslow A. (1970), Motivation and Personality, NY: Harper & Row (2ed ed.).
• Panitch Leo (2002), Violence As a Tool of Order and Change: The War on Terrorism and the Anti Globalization Movement, Policy Options, September, In:
• http://www.irpp.org/po/archive/sep02/panitch.pdf
• Rubin James G., Brewin Chris R., Greenberg Neil, Simpson John (2005), Psychological and behavioural reactions to the bombings in London on 7 July 2005: cross sectional survey of a representative sample of Londoners, In:
• http://bmj.bmjjournals.com/cgi/content/abstract/331/7517/606
• Upton John (2004), In the Streets of Londonistan, London Review of Books, vol. 26, no. 2, In: http://www.lrb.co.uk/v26/n02/upto01_.html 

עתונות

• אלון גדעון, יועז יובל, ליס יהונתן, שרגאי נדב, מועלם מזל (2005), דיכטר נגד מעצרים מינהליים למסיתים; משרד המשפטים יקים יחידה לטיפול בהמרדה ואלימות, הארץ, 28/2/05, ע' א3.
• אקונומיסט (2005), המלכוד של בוש ובלייר, הארץ, 22/3/05, ע' ב5.
• גוטמן נתן, הדמוקרטיה בהשעיה עד להודעה חדשה, הארץ 11.12.01, ע' ב3.
• גלאון זהבה (2005), אמצעי מתועב, מעריב, 15/2/05, ע' 2. 
• גליקמן אורי,  שיחור ענת (2005), פחימה הועברה למעצר מנהלי, NRG.co.il, http://www.nrg.co.il/online/1/ART/778/320.html
• הארץ (1999), מפלגות האופוזיציה וארגוני זכויות אדם פותחים במאבק לדמוקרטיזציה במצרים, www.haaretz.co.il, 7/9/99.
• הראל עמוס, חסון ניר, מעצר מינהלי לתושב יצהר; צה"ל ממליץ: עוד מעצרים לפני הפינוי, הארץ, 9/5/05, ע' א1.
• יעקובסון אלכסנדר (2004), הדילמה הקלאסית, הארץ, 29/12/04, ע' ב1.
• כספית בן, בנדר אריק, שחר אילאיל, רהט מנחם (2005), ממשלה על הכוונת, מעריב, 14/2/05, עמ' 1, 3-2.
• לורי אביבה (2005), "המצפון הלאומי" יגן על חופש הביטוי של הימין, ארכיון הארץ, 8/1/05.
• ליאל שרה (2005), בריטניה אישרה חוק חדש נגד טרור, הארץ, 13/3/05, ע' א9.
• לפיד יוסף (2005), דמוקרטיה מתגוננת, מעריב, 15/2/05, ע' 3. 
• מלמן יוסי (2004), אפילו גרמניה נאלצת להגביל את זכויות האדם, הארץ, 1/11/04, ע' ב4. 
• פרום דויד, פרל ריצ'רד (2004), האם הדמוקרטים יילחמו בטרור?, הארץ, 25/1/04, ע' ב1.
• רפפורט עמיר, יבלונקה אורי, רהט מנחם (2005), מעצר מנהלי ראשון, מעריב, 9/5/05, עמ' 13-12.
• שחר אילאיל, רהט מנחם (2005), "לעצור אותם", מעריב, 14/2/05, ע' 5.
• שפירא מיכל, בן דוד עמי (2005), הנשיא קצב בעד מעצרים מנהליים, מעריב, 15/2/05, ע' 2.

הערות

[1]   לדוגמה, מאמר שפורסם ב- "London Review of Books" מכונה "ברחובות לונדוניסטאן" ("In the Streets of Londonistan") ( Upton, 2004) על מנת לתאר את המצב אליו הגיעה בריטניה בעקבות החקיקה.

[2]  דיון מקיף בסוגיית תקנות ההגנה [שעת חירום] 1945 ראה בנייר העמדה של המכון הישראלי לדמוקרטיה (צור, 1999).