ד"ר יוסף זהר, הינו עמית בפרויקט מחקר יישוב הסכסוכים השיפוטי, בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן; ועמית הוראה בחוג לקרימינולוגיה, אקדמית גליל מערבי. מחקרו לתואר שלישי, "משפט פלילי בצל המיקוח – השפעת עסקאות הטיעון על המשפט הפלילי", נערך במסלול הרב-תחומי של אוניברסיטת חיפה, בהנחייתם של הפרופסורים ישראל אומן, אורן גזל-אייל ואלון הראל.
מחבר הספר 'הקבצן השביעי - רשימות מבית המעצר'
* * *
המשפט הפלילי בישראל טבול בשורשיו בעקרונות האינקוויזיציה של ימי הביניים. בתקופת האינקוויזיציה השאיפות לאמת מוחלטת היו כה מופרזות עד ששלטונות החוק נאלצו לחפש דרכים לעקוף אותן. פורמלית לא נידון אדם על סמך ראיות נסיבתיות; הן שימשו יסוד למסירתו לעינויים בלבד.
כשם שבאו העינויים לשמר את המסורת המשפטית על דרישותיה הראייתיות המופרזות; ובו בזמן, לעקוף אותן, כך התפתח הנוהג של עסקת טיעון הכוללת ויתור על הזכות למשפט; והודאה באשמה בתמורה להקלה בסעיפי האישום ו/או בעונש.
בדומה לכאבים הפיזיים שהטילו אימה על הנאשם של ימי הביניים, מאיים על הנאשם בארה"ב ובישראל 'עונש המשפט' הפער בין עלות המשפט, ניהולו והעונש הצפוי אם לא יסכים לעסקת טיעון; לבין העונש המוצע לו במסגרתה. כתוצאה מכך, מעל 95% מהכרעות הדין בארה"ב ובישראל אינן מבוססות על הליך פומבי של בירור ראיות. כלומר, בשני המקרים התוצאה היא הרשעה וחיוב ללא הליך שיפוטי.
"Torture and Plea Bargaining" by John H. Langbein
כך גם מדיניות ריבוי המעצרים בישראל והליכי חילוט הרכוש הפכו למכשיר להפעלת לחץ על חשודים ונאשמים להודות במסגרת עסקת טיעון או להעיד נגד אחרים.
[לכתבה המלאה של חן מענית ומתן ברניר, בגלובס, 5.12.19, לחצו כאן]
מאחר שהכנסייה התירה שימוש בעינויים, הייתה ההודאה צריכה לשמש ההוכחה הטובה ביותר לאשמת הנאשם, וכדי שתהיה קבילה, היה עליה להימסר לא מחמת ייסורים ולא מחמת אימה מפני ייסורים.
נתעוררה אפוא הבעיה כיצד להפוך הודאה כפויה להודאה אמינה?
לצורך כך שימשו כמה דרכים: הצהרתו של המודה שהוא עושה כן מרצונו החופשי, אישור המודה את ההודאה לאחר שפסקו עינוייו, רישום דברי ההודאה אשר נמסרה תוך כדי העינויים, הפסקתם, הולכת הנאשם לחדר אחר, הקראת ההצהרה אשר נמסרה זה לא מכבר, והסכמה להם מפי המודה.
כפי שהסביר הרב הפרופסור אהרון קירשנבאום ז"ל בספרו 'הרשעה עצמית במשפט העברי'; "לרוב, לא נתמלאה הדרישה שתעבורנה עשרים וארבע שעות מעת הפעלת הייסורים עד למתן ההודאה, מודים אשר חזרו מהודאתם לאחר שנחלשו העינויים עוררו את מחת זעמו של האינקוויזיטור, ולמרות ההוראה שאין להפעיל שוב עינויים, הוחזרו לחדר החקירות בטענה שאין אלא עינויים חדשים כי אם המשך של הקודמים. אלא שלמרות הכול חזרו מהודאתם, בית הדין היה פוסק שההודאה הראשונה היא היא האמת, והחזרה ממנה היא היא השקר".
אותה תפיסת עולם שימשה את בית המשפט שהרשיע לפני כחודש את עמירם בן-אוליאל ברצח הנורא בכפר דומה, אף שפסל את ההודאות שהוא מסר לחוקרי השב"כ בזמן העינויים שכונו בפסק הדין "אמצעים מיוחדים", המופעלים בעת "חקירת צורך".
כיצד אם כן פתרו בשב"כ את הבעיה?
בחקירתו במשטרה ביקש בן-אוליאל להיפגש עם סנגור. לאחר כחצי שעה הוכנס לחדר ראש צוות החקירה מטעם השב"כ שכינוי "מיגל". כעבור רבע שעה מכניסתו של "מיגל" לחדר החקירה הסכים בן-אוליאל להודות גם בפני חוקרי המשטרה!
כדי לוודא שבן-אוליאל חוזר על הודאתו בשחזור, שוב התלווה אליו "מיגל" שגבה ממנו את ההודאה הראשונה, אך בית המשפט סבר ש"אין בנוכחותו של מיגל כדי להשליך על משקלו של השחזור"...
[למאמר המלא של בועז סנג'רו בישראל היום, לחצו כאן]
מאותן אותיות שורש של המילה "פלילי" שפירושה אשמה, בנויה המילה "להתפלל". לכן תפילה קשורה גם לווידוי חטאים. הרעיון הוא שהווידוי ′′אני אשם′′ עולה מתוך לבבו של המתפלל הזקוק לכפרה מקלה. בנצרות הקתולית וידוי הוא הודאה בפשע או בחטא אותו ביצע האדם. למתוודה השופך את חטאיו ומקבל את עונשו, מעניק הכומר מחילה ובכך מוחק את חטאו כאילו לא היה. אם מת האדם בלא וידוי, נפשו נידונה לאבדון בגיהינום.
בדומה לכך המשפט הפלילי בישראל ולראיה; ההוֹדָאָה בפלילים מכונה "הוֹדָיָה" בלשון החוק (סעיף 12 לפקודת הראיות), וכל שנדרש בחוק הוא ש"בית המשפט ראה שההודיה הייתה חפשית ומרצון", דרישה שכפי שנראה, יש לה שורשים בחקירה האינקוויזיטורית.
כלומר, ההודאה מציינת הכרה באשמה, והשימוש במונח "הוֹדָיָה" נוטע את הרושם כי הנאשם "מביע תודה" לחוקרים ולבית המשפט על שאפשרו לו "לפרוק" מעליו את האמת. אשליה זו, כי יש ביכולתנו לחקור צפונות לב אדם, מחזקת את הרושם השגוי כי אפשר לדעת את האמת על סמך הוֹדָאָה בלבד, ללא ראיות תומכות.
כך למשל, עמוס ברנס התעקש על חפותו, אך לאחר ארבעה ימי חקירה בהם העבירו אותו מכוסה בפלנלית מממתקן חקירה אחד למשנהו, הודה בפני החוקרים ברצח רחל הלר ז"ל. "הכל באופן דמיון" אמר ברנס לחוקריו בעת שחתם על ההודאה.
.
בפסק הדין בבית המשפט המחוזי השופטים פתרו כך את הגרסאות השונות בחקירה: "התוודותו של הנאשם באה... מחמת לחצים פנימיים... באותה עת התרוצצו בקרבו שני מניעים, האחד רצונו להתפרק, אחרי מועקה ממושכת ומכבידה בדרך של התוודות, והשני, דחף טבעי של התגוננות מפני הצפוי לו בעקבות ההתוודות". בפסק דין בית המשפט העליון השופט חיים ה. כהן הוסיף: "על פני הדברים מעידה הודיה זו על עצמה שנעשתה מתוך המועקה ודאבון הלב וכאב עמוק; והטענה כאילו הוכתבה מילה במילה מפי חוקרי המשטרה או מי מהם, מוזמת ונסתרת מניה וביה".
ב 2002, על ערש דווי, אמר השופט כהן לשופטת דליה דורנר אשר הורתה על משפט חוזר לבראנס, משפט שהוביל סוף סוף לזיכויו, "אני מודה לך על שתיקנת את העוול שעשיתי. שתזכי לימים ארוכים".
היבט אינקוויזיציוני נוסף של ההודאה, בא לידי ביטוי בפרקטיקה שלפני אישור הליך שיקומו של אסיר בבית הכלא עליו להודות בעבירה בה הורשע (ולעיתים זו מלווה בצורך להבעת חרטה וקבלת אחריות מפורשת לביצועה), הן כתנאי לקבלת טיפול ושילוב במסגרות שיקום בבית הכלא, הן כתנאי לקבלת תכנית שיקום בקהילה מטעם הרשות לשיקום האסיר ואף כתנאי לקבלת שחרור על-תנאי ממאסר.
הדרישה להודות באשמה, לא אחת מונעת מאסירים המעוניינים בשיקום ובטיפול שככלל התנהגו כראוי במהלך מאסרם ואשר היו ראויים לשחרור על-תנאי אלמלא הכחישו את ביצוע העבירה המיוחסת להם.
לא הופתענו לכן שב 13.11.19 ועדת השחרורים החליטה כי סלימאן אל עביד, שהורשע ברצח ובאונס של חנית קיקוס לפני 27 שנים יישאר בכלא. אל-עביד אשר "נפל קורבן למוצא פיו אך לא למעשה ידיו", קרי להודאה שחילצו מפיו, כפי שניסח זאת השופט הנדל, שביקש לזכותו בערעור על הרשעתו, שוב נפל קורבן לתפיסה האינקוויזיציונית של ההודאה.
בפעם הקודמת שוועדת השחרורים דחתה את בקשתו, סולימאן אל עביד, שממשיך לטעון שלא ביצע את הרצח, הגיש תכנית שיקומית במסגרתה יעבוד בבית הקשיש בבאר שבע. לבקשה הוסיף מכתב מאביה של קיקוס שאינו מתנגד לשחרור.
.
בבקשה למשפט חוזר נטען בשמו של סלימאן אל-עביד, אשר ריצה עונש מאסר עולם מאז 1993, כי לחקירה המקורית של אל-עביד הוסיפו החוקרים "הערכות הגיוניות" משלהם בנוגע לאופן שבו אמורה להתבצע העבירה. כעבור שנתיים, כשהתברר שהמציאות שונה לגמרי מהתסריט, פעלו החוקרים והפרקליטות כדי להתאים את "תוצאות החקירה" מקיץ 1993 (כשנעלמה הנערה) לעובדות שהתבררו ביוני 1995 (כשנמצאה גופתה).
אף שמשפחת קיקוס מאמינה בחפותו של סלימאן, ואבי המשפחה טוען ש"כולם יודעים שאל-עביד הוא לא הרוצח", ב 2015 דחתה נשיאת בית המשפט העליון לשעבר מרים נאור, בהחלטה בת 47 עמודים, את בקשתו. (החלטה בתיק מ"ח 8498/13).
.
"אני לא הרוצח אז למה שאבקש חנינה אני לא אודה בדבר שלא עשיתי. אין לי בעיה לשבת בכלא את כל מה השנים שנשארו לי. אני כבר יושב כמעט 19 שנה ואם כל הזמן טענתי שאני חף מפשע אין סיבה שאבקש חנינה שהיא כמו להודות במעשה", אמר אל עביד בתגובה לשאלה מדוע לא יבקש חנינה.
כך גם בבקשה לשחרור מוקדם; כל מה שהיה צריך אל עביד כדי לצאת לחפשי זה להביע חרטה על רציחתה של חנית קיקוס, אל הוא מסרב, "אני לא אתחרט ולא אבקש מהם סליחה. בכלל, בחיים. על מה? על מה?",
