[התמונה באדיבות אתר משטרת לונדון]

[לאוסף המאמרים על 'למי שייכת המשטרה' - אמון ולגיטימציה משטרתית, לחצו כאן] [לאוסף המאמרים על 'משטרה בחברה דמוקרטית', לחצו כאן]

רפ"ק ד"ר משה מוריס בלאיש (ראו תמונה למטה, משמאל) הוא קצין במטרת ישראל, שמילא תפקידי שטח שונים בתחום המבצעים. כיום הוא משרת במכללה הלאומית לשוטרים. בעל שישה תארים בתחום מדעי המדינה ומשפטים.

*  *  *

אכיפת החוק במדינה דמוקרטית הנה משימה מורכבת, שכן פעולות האכיפה פוגעות במקרים רבים בזכויות הבסיסיות של האדם ולא קיימת נוסחה מדויקת באשר לאופן הפעלת האלימות ולעוצמתה.

ההחלטה אם לאכוף; שיטות האכיפה; ועוצמת הפעולה נקבעות באמצעות שיקול דעת (Discretion) של גורם האכיפה, שנחשף לסיטואציה משתנה באופן פתאומי; ולעיתים קרובות, תחת לחצים פיסיים ונפשיים קשים. בתהליך זה נדרש השוטר לאזן בין הפגיעה בזכויות היסוד שבהתאם לסמכויותיו, לבין הצורך לשמור על שלום הציבור ובטחון האדם. המידתיות (Proportionality) היא זו המסייגת ומכשירה את פעולותיו האלימות של השוטר והופך אותן לבעלות הכשר חוקי ולגיטימי (Cohen-Eliya, 2011).

בהקשר זה ידועה אמרתו של השופט אהרן ברק:

"כשעלי לומר לסטודנטים באוניברסיטה מיהו בעל שיקול הדעת הגדול ביותר, התשובה היא השוטר ברחוב.

[התמונה: דף הפייסבוק של המשטרה. הכרזה: ייצור ידע]

לא רק שהשוטר הוא בעל שיקול הדעת הגדול ביותר, אלא שגם היכולת להתערב בהחלטתו היא הקטנה ביותר, הן בגלל סופיות החלטותיו והן בגלל הפעלת שיקול הדעת... על מנת שנקיים את הדמוקרטיה, יש לעיתים לערוך איזון בין פגיעה והגנה על זכויות האדם, איזון אשר מחייב שיקול דעת.

אני בעד לאפשר לשוטרים שיקול דעת ולשם כך הם צריכים שיהיה להם המבנה הנפשי והמקצועי, על מנת שיוכלו לשקול את השיקולים השונים, הערכיים, וברגע העימות, יקבלו את ההחלטה הנכונה".

[תמונת השופט אהרן ברק משמאל נוצרה והועלתה לויקיפדיה על ידי Jonathan Klinger. קובץ זה הוא בעל רישיון Creative Commons להפצה, תחת רישיון זהה, גרסה: CC BY-SA 2.0]

מנעד שיקול הדעת בנוגע לעוצמת האלימות המידתית, מוגבלת בהתאם ללשון החוק, אך גורם האכיפה רשאי לנקוט בכל המרחב של המנעד החוקי בהתאם לשיקול דעתו (ע"פ 486/88 אנקונינה, עמ' 355).

[הכרזה: ייצור ידע]

ניתן להבחין בין שלוש סיטואציות של שיקול דעת:

• שיקול דעת מערכתי: האם רמת הלגיטימציה הציבורית (להבדיל מהלגיטימציה החוקית) מאפשרת לאכוף;
• שיקול דעת במרחב מוגדר;
• ושיקול דעת במרחב, הנדרש להשלמה פרשנית.

שיקול הדעת המערכתי הוא החשוב שבין סוגי שיקול הדעת. חוק הוא מעשה ידי אדם. הוא אינו עומד כישות מקודשת בפני עצמה; אלא נאכף תמיד בהקשר ספציפי. וההקשר הפציפי הוא הרלוונטיות שלו לסיטואציה. לכן לימד אותנו הפילוסוף הרומי, קיקרו, שהמהות חייבת תמיד לבוא לפני הפרוצדורה: תהי נא טובת העם עליונה על כל החוקים, הוא קבע; וידע מה קבע!

[תמונתו של קיקרו היא נחלת הכלל]

שיקול הדעת במרחב מוגדר: במקרים אלה קיימת הגדרה מדויקת לעוצמת הסמכות, והיא איננה נדרשת לפרשנות נוספת, למשל: ברישום דו"ח תנועה לשוטר לא נדרשת השלמה פרשנית באשר לגובה הקנס. במקרה זה, שיקול הדעת של השוטר נמצא במרחב החוקי שבין התעלמות מביצוע העבירה, הסתפקות באזהרה בע"פ; מתן אזהרה כתובה; ועד לרישום הקנס הקבוע בחוק (ראו את הסעיף למעלה על שיקול הדעת המערכתי).

שיקול הדעת במרחב הנדרש להשלמה פרשנית: במקרים אלה לא מוגדרת בדיוק מהי עוצמתה של הסמכות, והשוטר נדרש להשלים אותה בעצמו בהגיון בריא ובשכל ישר. אז מתעוררת השאלה מהו כוח סביר? מהי הסבירות אליה התכוון המחוקק? ובעיקר, היכן בדיוק נמצא קו הגבול העליון שבו מסתיים הכוח הלגיטימי והחוקי ומתחיל הכוח הלא חוקי? המחוקק מבין שגורמי האכיפה נדרשים לקבל החלטות באשר להפעלת סמכות, שהוא עצמו איננו יכול לקבוע מראש את מידת עוצמתם (רע"פ 10141/09 בן חיים, פס' 25). גם הפסיקה המשפטית קבעה שלא ניתן לקבוע נוסחה מדויקת, ושמבחן המידתיות יכול להיקבע רק באמצעות שיקול הדעת בזמן האירוע, נוכח הנסיבות המשתנות של כל מקרה ומקרה (ע"פ 57/53 גולד, עמ' 1135- 1136). השוטר נדרש לבחון את המקרה ולהחליט בעצמו, מהי הדרך הטובה ביותר שבה יוכל להפעיל את סמכותו, כך שתגרום לפגיעה הפחותה ביותר בזכויות, אך עדיין תשיג את תכליתה.

[התמונה באדיבות אתר משטרת לונדון]

תהליך שיקול הדעת וקבלת החלטות בנוי מארבעה נדבכים

הם יוצרים מעין משפך, כאשר כל נדבך נשען על קודמו אך מצמצם יותר את טווח המרחב החוקי של הסמכות:

נדבך ראשון – השכל הישר (טובת העם, קיקרו... זוכרים?)

נדבך שני: חקיקה ופסיקה: מקנים לשוטר את הסמכות והרשות להפעיל סמכות בנסיבות מוגדרות. הם אינם כוללים הוראות מפורטות ומדויקות לביצוע פעולות, אלא קווים מנחים שממקדים את גורמי האכיפה לפעול במתחם מוגדר ובמנעד די רחב של שיקול דעת. בנדבך זה השוטר מסמן את גבולות מסגרת הפעולה החוקית, מה שמחייב אותו לידע מקצועי רחב ולבקיאות ביסודות החוק והפסיקה העדכנית.

[התמונה משמאל היא תמונה חופשית - CC0 Creative Commons - שעוצבה והועלתה על ידי aitoff לאתר Pixabay]

נדבך שלישי – נהלים ופקודות של הארגון: נועד להקנות הגנה לשוטר מפני פריצת המסגרת החוקית, באמצעות קביעת דרכים אופרטיביות והנחיות מגבילות שנועדו לצמצם את שיקול דעתו, ובמקרים מסוימים אף לשלול ממנו את הסמכות שניתנה לו במסגרת החוק.

צמצום המסגרת מחייב את השוטר לפעול בתוך שטח חוקי צר יותר, מה שנותן לו רשת ביטחון מטעויות (או גורם לו לשגות כאשר הנוהל אינו תואם בדיוק את האירוע; ואז, שאז השוטר ידרש לעמוד בהגבלות של הנדבך השני: החוק והפסיקה.). ההוראות האופרטיביות נשענות על לקחים מאירועים קודמים ומעניקות דרך פעולה מסודרת ושיטתית לסיטואציות שונות.

צמצום המסגרת נעשה גם באמצעות הגבלת הסמכויות שהוקנו לשוטר בחוק, כלומר הנהלים המגבילים את טווח הפעולה של השוטר, באמצעות הטלת סייגים בהפעלת סמכות. למשל הנוהל המשטרתי לטיפול במפגעי רעש מתנה את הכניסה לחצרים ללא צו באישור של קצין האג"מ התחנתי, בעוד שהחוק אינו דורש זאת. מכאן, שהנוהל המשטרתי מגן על השוטר מביצוע טעויות ופריצת מסגרת הפעולה החוקית, שעשויים להתרחש נוכח תנאים של מצוקה, לחץ וחירום, שמשפיעים על שיקול דעתו הסובייקטיבי של השוטר.

[המקור: משטרת ישראל בפייסבוק]

נדבך רביעי –שיקול הדעת: שיקול הדעת של השוטר בשטח דומה מאוד לשיקול הדעת של השופט בבית המשפט, נוכח אפשרויות הבחירה בתוך מנעד הסבירות. החלטותיו של השוטר ניזונות משני מקורות עיקריים: אובייקטיבי וסובייקטיבי (ברק, 1987).

• המקור האובייקטיבי הן העובדות שבשטח, על פי אמות מידה חיצוניות שאינן קשורות לשוטר (ברק, 1993: 202).  במצב זה, השוטר אינו חשוף להטיות, וכאילו נמצא מאחורי "מסך הבערות", לפיכך הוא אינו מושפע ממשתנים מסיחים סובייקטיביים, והחלטתו תהיה זהה לכל החלטה של שוטר אחר שיעמוד במקומו (על מסך הבערות ראה: עוז זלצברג, 2005: 463- 464).
• המקור הסובייקטיבי משקף את עולמו הפרטי של השוטר כאינדיבידואל, הוא מבוסס למשל על נתונים אישיים כמו מגדר, ניסיון ותק בתפקיד, תרבות ורקע אתני, חוויות עבר, תפיסות עולם, השכלה וידע, מיומנויות מקצועיות ועוד. בעולם אידיאלי החלטה של שוטר באירוע הייתה אמורה להיות מבוססת רק על המקור האובייקטיבי, אולם במציאות שיקול הדעת תמיד ניזון משני המקורות גם יחד, ולא ניתן להפריד ביניהם לחלוטין (גנז, 1989). לפיכך, ההבדלים הסובייקטיביים שבין השוטרים הם המשתנים שמטים ומשפיעים על תהליך שיקול הדעת, ומביאים למנעד אפשרויות התגובה.

החלטה משטרתית נכונה ומידתית אינה חייבת להיות אחידה, היא יכולה להיות שונה בין שוטר לשוטר, ובתנאי שהיא תהיה בתוך מנעד האפשרויות החוקי והרגולטורי של שני הנדבכים הראשונים. ואולם, העובדה שהשוטר נדרש לעיתים להגיע להחלטות בזק בזירה עוינת, בתנאי לחץ ותחת סכנה, עלולה להטות את החלטותיו של השוטר ולהביא להפעלת סמכות באופן שגוי (על השפעת הזירה בעוצמת הפעלת הכוח ראה למשל: הרמן, תמר 29.7.20). כדי להתגבר על הטיות חיצוניות וסובייקטיביות יש להקפיד על הכשרה מקצועית ומנטאלית מתאימה, ניפוק ציוד מתאים והכוונה נכונה של השוטר למשימה. המחקר מראה שכל אלה משפרים את תהליך שיקול הדעת הסובייקטיבי, ומביאים בהכרח לתגובה מידתית (בלאיש, 2018).

[לאוסף המאמרים על 'למי שייכת המשטרה' - אמון ולגיטימציה משטרתית, לחצו כאן] [לאוסף המאמרים על 'משטרה בחברה דמוקרטית', לחצו כאן]

מקורות

• בלאיש, משה מוריס (1918 "אלימות לא מידתית כנגד מיעוטים בדמוקרטיות" באתר: ייצור ידע
• ברק, אהרון (1993), הפרשנות במשפט: פרשנות חוקתית, נבו: 202.
• ברק, אהרון (1987), שיקול דעת שיפוטי, תל אביב, פפירוס.
• גנז חיים "שיקול דעת שיפוטי לאהרון ברק", משפטים יח, 509 (תשמ"ט).
• הרמן, תמר (29.7.20), "שתי ערים, שתי מחאות: ההבדל בין מחאות תל אביב וירושלים", באתר: וואלה.
• ע"פ 57/53 גולד נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ז 1126 (1953).
• ע"פ 486/88 אנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מ"ד (2) 353 (1990).
• עוז זלצברג, פניה "גון רולס על צדק ושוויון", משפט וממשל ז 459 (תשס"ה).
• רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל, 28 (פורסם בנבו 6.3.2012)
• Cohen-Eliya, Moshe & Porat, Iddo "Proportionality and the Culture of Justification", American Journal of Comparative Law, 59, 2 (Spring 2011): 463-490.