[תמונה חופשית שהועלתה על ידי Kristina D.C. Hoeppner לאתר flickr]

[לריכוז המאמרים על על שחיתות שלטונית ואחרת, באתר 'ייצור ידע', לחצו כאן]

מוקדש, באהבה רבה, לעורך דין שי פינס 

מאז שנות התשעים מזוהה בית המשפט העליון עם הגישה של אקטיביזם שיפוטי. האם העמדה שהפגין בית המשפט העליון בפסק דין הולילנד (יחזקאלי, 2016) - הולכת בד בבד עם המשמעות הדמוקרטית (לא המשפטית) של אקטיביזם שיפוטי?

אטען פה, שלמרות שלאורך שנים, נהנה בית המשפט העליון מהעוצמה שהקנה לו האקטיביזם השיפוטי שאותו אימץ, הוא התעלם, ככל שיכול היה, מחובותיו בתחום זה, בכל הנוגע לפסיקותיו בסוגיות של שחיתות שלטונית.

בעשור שבין 1995 ל- 2004 תרם בית המשפט העליון, יותר מכל אחד אחר, להשתרשות השחיתות השלטונית בישראל ולהעמקתה, עד כי רשויות אכיפת החוק הרימו ידיים, פשוטו כמשמעו! רק אז, הוא ביצע תפנית לאחור ושינה את פסיקתו. המאמר עוסק בסקירת ההתרחשויות בתחום המאבק בשחיתות בעשור ההוא. הוא גם האחראי לתופעה המזיקה והתמוהה של ביקורת קשה על אישים מחד גיסא; וזיכויים או ענישתם בעונשים מגוחכים מאידך גיסא.

העיסוק המרכזי במאבק בשחיתות השלטונית, באותם שנים, התמקד בסעיף המרמה והפרת האמונים שבחוק העונשין

אחד הסעיפים הרלוונטיים ביותר להרשעתם של אנשי ציבור שסרחו בדין הוא העבירה הפלילית של מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור, הקבועה בסעיף 284 לחוק העונשין, תשל״ז-1977:  "עובד ציבור העושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה נגד יחיד, דינו מאסר שלוש שנים".

זהו סעיף בעייתי במיוחד ושנוי במחלוקת, המהווה מעין 'עבירת סל' כללית, עמומה ולא מוגדרת באופן מפורש, ועל כן, נתונה לפרשנות רחבה של בית המשפט. אין בנמצא קו אדום ברור, הקובע את ההתנהגות הראויה של אנשי ציבור ושל נבחרים הממלאים תפקיד ציבורי. בהיעדר קווים אדומים מוסכמים וידועים לכל, קשה לגורמי האכיפה – המשטרה, הפרקליטות ובתי המשפט – לקבוע, בבירור, אם יש לאכוף את הדין הפלילי בנושא, וכיצד יש לעשות זאת (קרניאל, 1999, ע' 274). לא בכדי כונתה עבירה זו על ידי פרופסור אריאל בנדור (2004, ע' 3) כ"אחת העבירות המעורפלות העמומות ביותר המופיעות בספר החוקים". כתוצאה מכך, נרתע בית המשפט העליון מלהרשיע בעבירה זו, ועד שהתעשת, שילמה הדמוקרטיה הישראלית על כך מחיר יקר, עד היום!

רתיעה זו הניבה שרשרת זיכויים, שסיבתם העיקרית הייתה סוגיית הקושי לייחס לנאשמים את מה שכונה "היסוד הנפשי" של מודעות למעשה של הפרת אמונים (קרניאל, 1999, ע' 298; נגבי, 2004, ע' 46). בעברית פשוטה, השופטים לא סברו שהנאשמים התכוונו במעשיהם לבצע מעשי שחיתות, ובהיעדר כוונה פלילית – זוכו. חלק מפסקי הדין הללו עוררו ביקורת ציבורית קשה, אך ללא הועיל. החשוב שבהם לטעמי הוא פסק דין דיניץ (ע"פ 4467/96).

הקו שנקטו שופטי העליון השפיע, בהכרח, גם על החלטות היועץ המשפטי לממשלה לסגור כתבי אישום כנגד בכירים. שרשרת הזיכויים של אנשי ציבור שהועמדו למשפט הביאה להרהורי כפירה באשר למקומה של עבירת המרמה והפרת האמונים בספר החוקים, על ההשלכות שיש לכך על המאבק בשחיתות הציבורית.

[תמונה חופשית שהועלתה על ידי Chris Potter לאתר flickr]

פרשת שבס

מקרה המבחן - שבו פעלה הפרקליטות לשנות את הנורמה, להסיר את העמימות ולקבוע מסמרות ולקבע את העבירה של מרמה והפרת אמונים כשחיתות מובהקת, הוא מקרהו של מנכ"ל משרד ראש הממשלה לשעבר, שמעון שבס. שבס הועסק לפני מינויו בשכר גבוה אצל שני קבלנים. הוא נחשד, שבתפקידו הציבורי קידם פרויקט שלהם, ותוך ששה ימים מיום פרישתו מתפקידו, החל לקבל מהם סכומי כסף גדולים. בעניינו של שבס דנו שלוש ערכאות:

• בערכאה הראשונה הורשע שבס בבית המשפט המחוזי, ונדון לשנתיים מאסר (ת"פ 40387/99).
• בערכאה השנייה קיבל בית המשפט העליון את ערעורו והוא זוכה, בשל אותו "יסוד נפשי", קרי, בשל העובדה שהשופטים לא סברו ששבס היה מודע להיבט הפלילי של מעשיו. זאת, למרות הסכמת שלושת שופטי העליון שהוא פעל במצב של ניגוד עניינים, ותוך חריגה מכללי התנהגות אתיים, בכך שקידם את עניינו של ידידו בעסקה כלכלית ואת עסקי הבניה של חבריו, שבעבורם עבד בשכר לפני כהונתו הציבורית.
• הערכאה השלישית הייתה דיון מורחב של בית המשפט העליון, אותו ביקשה הפרקליטות בהרכב של תשעה שופטים. פסק דין זה מהווה "קפיצת מדרגה" בתולדות המאבק בשחיתות השלטונית. השופטים קבעו כי התביעה פטורה במקרה של אנשי ציבור שמואשמים בביצוע מעשה שחיתות, המוגדר כ"מרמה והפרת אמונים", מהצורך להוכיח כי אלה היו מודעים למעשיהם. עצם היות הנאשם איש ציבור מטילה עליו את החובה להיזהר במעשיו, וככל שמשרתו רמה יותר כך נדרש ממנו להיזהר שבעתיים. משמעות הדבר היא שעל פי המבחן החדש שקבע בית המשפט העליון, רוב אנשי ציבור שזוכו על בסיס עבירה זו היו נמצאים אשמים על פי המבחן החדש (דנ"פ  1397/03).

בפסק הדין מביא השופט טירקל את נימוקיו לשינוי הפסיקה. דברים אלו ממחישים מאוד את ענייננו. עד כמה העיסוק בשחיתות הוא דינאמי ומחייב התאמה תמידית לשינויי המציאות. טירקל כתב, כי:

לפני כ- 23 שנים, נטתה דעתי לכך שיש לנקוט פירוש המצמצם את היקף פרישתה של עבירת הפרת האמונים... למרבה הצער, הזמנים אינם כשהיו, החברה הישראלית איננה כשהייתה, ועלינו לדקדק היטב ולהיזהר מאד במידותיהם ובאורחותיהם של עובדי הציבור, אף יותר מבעבר. אינני בטוח אם ניתוחו של הנשיא יסלק את כל הספקות, שמן הסתם יוסיפו ויתעוררו בעתיד לגבי היקף פרישתה של העבירה... אולם, בוודאי שניתוח זה מחדד את הנשק שבידי החברה במאבקה למען שמירת טוהר המידות של עובדי הציבור (דנ"פ 1397/03).

המשבר באכיפה ערב הערכאה השלישית

בשנת 2005 עמדה מערכת אכיפת החוק במשבר אמתי בעקבות זיכויו של מנכ"ל משרד ראש הממשלה לשעבר, שמעון שבס, על ידי בית המשפט העליון בערכאה השנייה. זיכוי זה היה "קו פרשת המים" עבור המשטרה והתביעה. שכן, אם רצתה המערכת לקיים מאבק אפקטיבי בשחיתות השלטונית, הייתה חייבת להתגבר על מכשול ההגדרה הלקויה והעמומה של היסוד העובדתי בעבירה.

אנשי מערכת אכיפת החוק, בניסיון להתמודד עם המצב, נחלקו לשתי אסכולות עיקריות, שניהלו ביניהן ויכוחים מרים בתקשורת (ראו למשל דיונים בתקשורת בסוגיה זו, אצל: יועז, 2005; שטרנהל, 2004; קים, 2004 ב'):

• האחת, היא גישה צרה ומינימלית בשאלת הפעלת הכלי הפלילי בתחום השחיתות הציבורית. לפיה, הבעיה הינה ציבורית ולא משפטית. המשפט הפלילי אינו חזות הכל. הוא אינו הדרך המתאימה למאבק בשחיתות השלטונית. לפי גישה זו, ראוי להגיש כתב אישום, רק אם ברור לגמרי, בראיות מוצקות, שהתקבל שוחד. הראיות הנדרשות כדי לתבוע בכירים צריכות, בהכרח, להיות מוצקות יותר מאלה הנדרשות במקרה של אזרח רגיל. במקרה שאין וודאות שכל הרכב של בית משפט יקבל את עמדת התביעה, יש לסגור את התיק, להימנע מהגשת כתב אישום ולחפש דרך אחרת.
• השנייה, היא גישה רחבה בשאלת הפעלת הכלי הפלילי בתחום השחיתות הציבורית. גישה זו מייחסת למשפט הפלילי תפקיד מרכזי במאבק בשחיתות. לפי גישה זו, בדרך כלל, אם יש ראיות לקבלת שוחד, והחשוד שותק או מעלה גרסה שאינה משכנעת את התובע, ראוי להגיש כתב אישום. זאת, גם אם יש אפשרות שבית המשפט יקבל את גרסת הנאשם, כי שמירה על המוסר הציבורי ועל טובת הציבור דורשת, דווקא, שאנשי צמרת החשודים בפלילים יועמדו לדין. הביקורת העיקרית של הדוגלים בגישה זו על "הגישה הצרה" היא, המחסור בכלים אלטרנטיביים – למשל, דין משמעתי, ששרים ונבחרי ציבור אינם כפופים לו; וכי השארת המקרים של התנהגות מושחתת למשפט הציבור אינה ריאלית במציאות הישראלית.

נאמן לגישתו המצדדת באסכולה ה"צרה", סגר היועץ המשפטי, מני מזוז את מה שכונה "תיק האי היווני" נגד ראש הממשלה לשעבר, אריאל שרון, והביא את הדרמה לשיאה, כאשר נדמה היה שהמערכת מרימה בעצם ידיים וטוענת, שהכלים הנוכחיים אינם אפקטיביים במאבק בשחיתות. יתרה מכך. היא הצביעה על בית המשפט העליון כאשם בכך!

מאחר ולא נראה היה באותה העת שהמחוקק ירים את הכפפה שהטיל מזוז, פנתה הפרקליטות לבית המשפט העליון בבקשה לקיים דיון נוסף בפרשת שבס, וההמשך ידוע. שופטי העליון הפכו את פסק דינם הקודם והרשיעו את שבס ביחס של שמונה מול אחד. בית המשפט הגדיר את מטרת הדיון הנוסף, בין היתר לקבוע מבחן ברור ומדויק, ככל הניתן, ליסודות העבירה של מרמה והפרת אמונים (דנ"פ 1397/03). אמנם, טען בית המשפט, גבולותיה של הפרת אמונים מעורפלים הם. אולם:

התרופה למצב דברים זה אינה בביטולה של העבירה, אלא בפירושה הראוי. התרופה אינה בביטול העבירה, שכן על ידי כך תחסר שיטת המשפט שלנו מכשיר חשוב להבטחת פעולתו הראויה של המנהל הציבורי... האיסור הפלילי על הפרת אמונים הוא מכשיר מרכזי למאבקה של החברה לשמירה על טוהר השירות והשורות, למניעת סטיות מהשורה, ולהבטחת אמון הציבור במשרתי הציבור. ביטולה של העבירה או אף צמצומה מעבר לנדרש יפגע בכוחה של החברה להגן על עצמה מפני עובדי ציבור העושים שימוש לרעה בכוח השלטון (דנ"פ 1397/03).

מה כל זה מלמד אותנו?

ההסברים המלומדים - למה בית המשפט העליון לא יכול היה לפעול אחרת בפרשת הולילנד - מזכירה מאוד את ההסברים המקצועיים של ה"מומחים", מדוע לא יכול היה בית המשפט העליון לפסוק אחרת. בעובדה, רק בדקה ה-90 ממש, ורק כשהמשטרה והפרקליטות הצביעו על בית המשפט העליון כאשם בכך שעבירת המרמה והפרת האמונים לא תיאכף יותר, ביצע בית המשפט - כאקט של הישרדות - תפנית לאחור, והוכיח שכשהוא רוצה (משמע, כשהאיום עליו אפקטיבי...) הוא יכול!

משמעותו הדמוקרטית - לא המשפטית - של האקטיביזם השיפוטי היא שהרשות השופטת הופכת שותפה לרשות המבצעת בשמירה על סדר החיים התקין. זה מחייב אותה, לאחריות ול- אחריותיות כלפי הציבור בסוגיות המאיימות להפר את סדר החיים הזה.

העשור שבין 1995 ל- 2004 לימד אותנו שני דברים:

• שבית המשפט לא עמד בהתחייבויות הדמוקרטיות שנטל לעצמו. הוא התמכר לפרוצדורות החוקיות והמשפטיות הפנימיות שלו, ואת המחיר על כך אנו משלמים עד היום.
• כאשר מערכת האכיפה הגיעה לעברי פי פחת - והיה ברור מי יואשם בכך ציבורית - הפכה הרשות השופטת את עמדותיה ב- 180 מעלות, העמידה את המהות לפני הפרוצדורה, ופתרה את הבעיה. כמה חבל שזה קרה אחרי כשהנזק כבר נגרם, והשחיתות השלטונית הפכה - בחסות העליון - ל"שד שמאוחר מידי להחזירו אל הבקבוק".

הלקח מהסיפור הזה - לגבי בית המשפט העליון - הוא לטעמי, שאין סמכות בלי אחריות: בית משפט - שאינו רוצה להצטמצם רק בתפקיד של "פה למחוקק", כלומר במתן פרשנות לחוק, אלא חפץ לבקר את הרשות המחוקקת והרשות המבצעת ובמידת הצורך גם להתערב בהחלטותיהן - נושא על כתפיו חלק מהאחריות והאחריותיות למניעת תופעות המסכנות את סדר החיים התקין ואת הדמוקרטיה, וצריך לפעול באופן אקטיבי לבער אותן. 

מסע הניצחון של אהוד אולמרט בתקשורת, והמחולות בהן פצח אורי לופוליאנסקי, בתום המשפט, אינן התוצאה הרצויה הנובעת מהאחריות והאחריותיות שלקח בית המשפט העליון על עצמו, ביוזמתו!

[התמונה מתוך אתר הרשות השופטת]

[לריכוז המאמרים על על שחיתות שלטונית ואחרת, באתר 'ייצור ידע', לחצו כאן]

מקורות והעשרה

• יחזקאלי פנחס (2016), השופט דוד רוזן, בין פרוצדורה למהות.
• קרניאל יובל (1999) מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור –  הלכה למעשה, פלילים, ח' , עמ' 279-273.
• בנדור אריאל (2004), "הפרת אמונים – עבירה מעורפלת ועמומה", ידיעות אחרונות, 24 שעות, 1/12/04.
• ע"פ 4467/96, שמחה דיניץ נ. מדינת ישראל.
• דנ"פ 1397/03, מדינת ישראל נ' שמעון שבס, [פדאור (לא פורסם) 03 (2) 895].
• יועז יובל (2005), מזוז סגר תיק "האי היווני", אך בלשכתו מתגאים בפיטוריי הנגבי, הארץ, 9/1/05, ע' א11;
• שטרנהל זאב (2004), עורך דינם של ראשי השלטון, הארץ, 15/6/04, ע' ב1;
• קים חנה (2004ב'), רוח המפקד, הארץ, 18/6/04, ע' ב3.
• • נגבי משה (2004), כסדום היינו, במדרון ממדינת חוק לרפובליקת בננות, ירושלים: כתר.
  • חוק העונשין, תשל״ז-1977.
  • שינוי חקיקה בחוק מרמה והפרת אמונים: טובה צימוקי ומורן אזולאי (2016)' סוף סוף: שינוי נוסח חוק מרמה והפרת אמונים, 21/1/16, ynet.