[בתמונה: ביטולחוק ההסדרה - לא לבלוע ולא להקיא... תמונה חופשית - CC0 Creative Commons - שעוצבה והועלתה על ידי un-perfect לאתר Pixabay]

.

מציאות זו הוליכה למבוי סתום. ישובים ושכונות שלמות מצויים בקיפאון מוחלט. הם שוכנים על קרקעות שאינן מוגדרות כאדמות מדינה, ללא תכניות מתאר תקפות (וממילא ללא היתרי בנייה) וללא יכולת להסדירם, לעתים אף ללא יכולת לקנות או למכור נכסים בהם. קל וחומר, שאין לאותם ישובים חמצן אופק תכנוני - שיכול לתת מענה כלשהו לצורכי גידול טבעיים ולצרכים חברתיים בסיסים.

חוק ההסדרה, או בשמו המלא - חוק להסדרת ההתיישבות ביהודה ושומרון, חוקק ב-6 בפברואר 2017 ונועד להסדיר את מעמדם של בתים שנבנו על קרקעות בבעלות פרטית חלקית או מלאה של פלסטינים ביישובים בגדה המערבית. לפי ההערכות, החוק רלוונטי לכ-3,000 בתים שנבנו ב-26 יישובים ביהודה ושומרון.

לפי החוק, קרקע שבנויים עליה בתים תישאר בידי בעליה, אך המדינה תפקיע מהם את זכויות השימוש בקרקע, שיועברו לידי הממונה על הרכוש הממשלתי ביהודה ושומרון. בתמורה, בעלי הקרקעות הפלסטינים יפוצו בסכום של 125% מהערך הראוי של דמי השימוש בקרקע, או יקבלו קרקע חלופית, לבחירתם.

חוק ההסדרה הוא חוק חריג. הוא מבקש לייצר "פתרון לא שגרתי לבעיה קשה ולא שגרתית". כל ניסיון לבחון אפוא את חוקתיותו של חוק ההסדרה מתוך השוואה לדין ה'רגיל' – הדין המנהלי או הדין האזרחי – חורץ את גורלו, באופן בלתי נמנע, לשבט.

בחינה שכזו מתעלמת מן המורכבות העובדתית והמשפטית, שהובילה לחקיקתו של חוק ההסדרה. חוק ההסדרה – כשמו כן הוא – חוק; לא החלטה מנהלית של המפקד הצבאי, גם לא החלטת ממשלה. חוק ההסדרה מבטא הכרעה ערכית עקרונית של כנסת ישראל בדילמה קשה מאד, לא בחפזה ולא בקלות דעת התקבל חוק ההסדרה בכנסת ישראל; קדם לכך הליך חקיקה יסודי, מעמיק ומקיף.

לטובת הדיון בחוק ההסדרה הוקמה ועדה מיוחדת – ועדה משותפת לוועדת חוקה, חוק ומשפט ולוועדת החוץ והביטחון – ובמסגרת דיוניה נשמעו, נשקלו ונדונו בכובד ראש טענות מטענות שונות, של תומכי החוק ומתנגדיו. הליך החקיקה שיקף נאמנה – לא אחת בחריפות ובעוצמה – לא רק את המחלוקת המשפטית באשר לחוק ההסדרה, אלא גם את המחלוקת הפוליטית הנוקבת שחוצצת בין תומכי החוק למתנגדיו. כפי שציינו לפנינו באי-כוח הכנסת והממשלה, עובדה זו נודעת לה חשיבות רבה לעת בחינתו החוקתית של חוק ההסדרה.

חוק ההסדרה מבטא הכרעה; לא כן ביטולו, שמחזיר אותנו אל "מציאות דברים הנמשכת מזה כחמישה עשורים וסופה אינו ידוע" (פסקה 105 לחוות דעתה של הנשיאה) – קיפאון קנייני ותכנוני, חוסר ודאות, 'לא לבלוע ולא להקיא'.

בחלק מן המקרים יוביל ביטול החוק לפינוי והריסה, שהתועלת בהם מוטלת בספק (ונזכיר כי ביטול החוק מותיר אלפי בתים ללא תקנה. המשמעויות המדיניות והכלכליות הנודעות לכך – ומהן ביקשה הכנסת להימנע – אדירות, והן מעוררות ספק בדבר האפשרות שפינוי מעין זה אכן יצא לפועל בעתיד הנראה לעין).

ההסדרה לא תפגע בזכות הקניין של בעלי הקרקע הפלסטיניים, אדרבה, חוק ההסדרה יעניק פיצוי נדיב על השימוש בפועל. ביטול החוק לא יועיל – לא למתיישבים, גם לא לבעלי הקרקע. אלו לא נהנים, ואלו חסרים.  הקרקעות והמבנים שאותם ביקש המחוקק להסדיר, למצער רובם, יישארו מונחים אפוא בשיממונם ובקיפאונם – עד שיבוא אליהו, או עד 'להכרעה מדינית בדבר מעמדו של האזור וההתיישבות בו'.

מעורבות המדינה לאורך השנים בבניה

בשונה ממצב דברים 'רגיל' של בנייה בלתי-חוקית, תופעה מוכרת היטב בבתי המשפט השונים על ערכאותיהם, הבנייה הבלתי-חוקית ביהודה ושומרון, רובה ככולה, נעשתה במהלך השנים בתמיכה ובעידוד – ישירים או עקיפים – של רשויות השלטון השונות במדינת ישראל.

על מנת להבין עד כמה עמוקה הייתה מעורבות זו, די להפנות לשני הדו"חות המרכזיים שנכתבו בסוגיה – דו"ח המאחזים משנת 2005 (שנכתב על-ידי עו"ד טליה ששון), והדו"ח על מעמד הבניה באזור יהודה ושומרון משנת 2012 (שנכתב על-ידי שופט בית המשפט העליון (בדימוס), אדמונד לוי (יו"ר); שופטת בית המשפט המחוזי (בדימוס), תחיה שפירא; והשגריר ד"ר אלן בייקר, היועץ המשפטי לשעבר של משרד החוץ). לא כאן המקום להאריך בהשוואה בין הדו"חות, נאמר אך זאת: דו"ח ששון ודו"ח לוי בחנו ובדקו אותה סוגיה בדיוק – הבנייה הבלתי חוקית ביהודה ושומרון – אולם 'מנגינתם' שונה, וכך גם מסקנותיהם. חרף הפערים המהותיים, ב'מנגינה' ובמסקנות, אלו ואלו, זו וזה, הסכימו על עובדה מרכזית אחת: כמעט לאורך כל הדרך היו רשויות המדינה השונות מעורבות באופן פעיל בבנייה הבלתי-חוקית, ולמצער מוּדעוֹת לה.

[בתמונות: זו מול זה - עו"ד טליה ששון משמאל והשופט אדמונד לוי מימין. תמונתה של עו"ד טליה ששון היא צילום מסך. תמונתו של השופט לוי מובאת באדיבות הרשות השופטת של ישראל]

כך תוארו הדברים בדו"ח לוי:

"לא נעלמה מעינינו העובדה כי בחלוף השנים, ונוכח הביקורת שנשמעה מבית ומחוץ על מעשה ההתיישבות באיו"ש, מיהרו אחדים מאלה הנמנים על 'הדרג המדיני' הבכיר להתנער ממנו. אולם, מהנתונים שהצטברו בפנינו, ונוכח הדברים שציטטנו, שוב אין ספק כי ההתיישבות נעשתה בידיעת הכל – החל בשרי הממשלה ומי שעמד בראשם, ועד אחרון דרגי הביצוע, וההתכחשות לה מטרתה הייתה אחת – להדוף את הביקורת שהשמיעו גורמים שונים, בעיקר בינלאומיים. לעניין זה נראה כי אין טוב יותר מאשר לצטט מתוך הדו"ח שערכה עו"ד ששון (ממנו אנו מסתייגים ככל שהוא מייחס אשמה למתיישבים), כדי לתאר את האווירה ששררה באותם ימים:

'מדינת ישראל מממנת, לפחות חלק מהקמת המאחזים הבלתי חוקיים; המינהל האזרחי מעלים עין זה שנים מהרחבות של שכונות שלמות בסמוך ושלא בסמוך ליישובים, ללא תוכנית מפורטת כדין; לא מקיים פיקוח על הבניה שם; לא מדווח כאשר נדרש לדווח על המאחזים בתואנות של הגדרות מהו מאחז, וטוען להיעדר מידע על מאחזים, בין השאר מחמת הגבלות הפיקוח שהחיל על עצמו בתחום היישובים; קרוונים מקבלים לעיתים ממשרד הביטחון היתר כניסה לאיו"ש גם אם אין בסיס משפטי תכנוני ליעד המבוקש להצבתם; עוזר שר הביטחון להתיישבות מאשר לרשויות המדינה כי מאחזים בלתי מורשים הם יישובים לכל דבר ועניין בעוד שר הביטחון מצהיר עליהם פומבית שהם בלתי מורשים; צווי הריסה שהוצאו לאלפים משך השנים לא בוצעו; המאחזים הלכו והתרבו ולא מוציאים צווי תיחום שטח, אף לא לגבי אותם מאחזים המצויים ברשימת מרץ 2001 לגביהם יש התחייבות מדינית ישראלית – לפנות; צווי תיחום שכבר הוצאו ואושרו בבג"ץ לא מומשו... הפועל היוצא מכל אלה הוא העברת מסר שתפיסת הקרקעות להקמת מאחזים, והקמתם, על אף שאינם חוקיים וזאת יודעים הכל – הם מעשים חיוביים, ולכל הפחות – אינם נוראיים. אין זו עבירה 'רגילה'... במלים אחרות – הפרת החוק הפכה ממוסדת ומוסדית. אין לנו עניין עם עבריין או קבוצת עבריינים הפועלים בניגוד לחוק. התמונה הנגלית לעין המתבונן היא הפרת חוק בוטה על ידי משרדי ממשלה, רשויות ציבוריות, מועצות אזוריות באיו"ש ומתנחלים, הכל תוך הצגת מראית עין כאילו יש כאן מערכת מוסדית מסודרת הפועלת כחוק'.

כלומר מדובר ביישובים ושכונות שהוקמו בשותפות ועידוד המדינה, כלומר המדינה ראתה בהם צורך ציבורי. השתתפות ועידוד המדינה יצרו הסתמכות של המתיישבים. מדובר בהשקעות כלכליות – פרטיות וציבוריות – בהיקף עצום; וגם אם הבעלים רוצים למכור הם אינם יכולים לעשות זאת, כי לפי חוקי הרשות הפלסטינית דינם יהיה מוות (כשל שוק). אם הקרקע לא תוסדר והבנייה הישראלית תיהרס, לא תופק ממנה כל הנאה לבעלים. ישנו אינטרס ציבורי ומדיני למנוע הרס של יישובים ושכונות.

כשמדברים על פגיעה בקניין של בעלי הקרקע, לא ניתן לדון בשאלה באופן תאורטי ומופשט, וצריך לבדוק את מצב זכות הקניין שלהם לפני החוק ואחרי החוק. כך, בעלי קרקע פרטית שעליה הוקם יישוב, נשארים עם קרקע שוממה שבדרך כלל אינם יכולים לגשת אליה ולעבדה או לבנות עליה מסיבות ביטחוניות:

• אינם יכולים למכור אותה ליהודים כדי שיעשו בה שימוש, שכן הם חושפים עצמם למוות בעינויים על פי חוקי הרשות הפלסטינית.
• אינם מקבלים קרקע חלופית או דמי שימוש בגין הקרקע פיצוי מוגדל.

לעומת זאת, חוק ההסדרה שיפר בפועל את בעלי הקרקע:

• קיבלו פיצויים מוגדלים או קרקע חלופית.
• נרכשת על ידי המדינה זכות השימוש בלבד ולא זכות הבעלות, כך שאם הבעלים יבחרו בעתיד למכור את הקרקע, הם יוכלו לעשות זאת.
• אינם נחשפים לסכנת מוות בגין העברת הקרקע ליהודים.

בנוסף, כאשר טוענים בדבר פגיעה בקניין, צריך לאזן בין זכות הקניין של בעל הקרקע ובין זכות הקניין של מי שהשקיע בבנייה כספים בתום לב או על סמך התנהלותה של המדינה.

לדעתי, פתרון המספק הגנה מקסימלית על זכות קניין של אחד הצדדים ומתעלם לחלוטין מזכות הקניין של אחרים, איננו פתרון מידתי שעולה בקנה אחד עם חוקי היסוד.